Danıştay 12. Daire E.2021/6008 K.2022/303

Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Atakum Belediye Başkanlığında …olarak görev yapan davacının, 30 yıl fiili hizmet süresini ve 61 yaşını doldurduğu gerekçesiyle 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu kapsamında re'sen emekliye sevk edilmesine ilişkin Atakum Belediye Başkanlığının …tarih ve E.…sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararla; dava konusu işlemin davacıya derhal emekli aylığı bağlanmasına ve emekli ikramiyesinin ödenmesine engel olmayacağı, davalı idarede kırsal hizmetler müdürü olan davacının, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla 61 yaşını doldurmuş olup 38 yıl 4 ay 14 günü Emekli Sandığına tabi olmak üzere toplam/birleştirilmiş 40 yıl 10 ay 5 gün fiili hizmet süresinin bulunduğu,

işlem tarihinde 5434 sayılı Kanun'un 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ikinci paragrafında belirtilen "30 hizmet yılını tamamlamış olma" şartını taşıdığı gibi, 60 yaşını geçmiş olması sebebiyle idarede fiili/aktif görev de yapmadığının dosya kapsamından görüldüğü, davalı idarece, mahalli idare hizmetlerinin ifası ile görevli olan belediyenin mali durumu dikkate alınarak,

salgın hastalık hakkında ülke genelinde uygulanan idari tedbirler kapsamında 60 yaşını geçmesi sebebiyle risk grubunda olduğundan fiilen görev yapmayan personelin maaşlarından kaynaklanan giderler azaltılmak suretiyle tasarruf yapılabilmesi amacıyla, mahalli idarenin hizmetlerinden genel olarak istifade eden kamunun yararı ve idari hizmetin gerekleri dikkate alınarak, hizmetinden aktif olarak yararlanılamayan davacının re'sen emekli edilmesi yönünde işlem tesis edildiği,

fiilen görev yapmayan davacının kadrosunun boşaltılması sebebiyle personel ihtiyacı doğduğuna veya yerine atama yapıldığına dair bir iddia ve delilin de dosya kapsamında bulunmadığı, somut olayda davalı idarece davacının

re'sen emekli edilmesi yönünde kullanılan takdir yetkisinin kamunun yararına ve mahalli idari hizmetlerin gereğine uygun olarak kullanıldığı sonuç ve kanaatine varıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu …İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

5434 sayılı T.C.

Emekli Sandığı Kanunu'nda belli hizmet yılını dolduran ve belli yaşa gelen memurlar bakımından isteğe bağlı emeklilik uygulamasının memurluk statüsünün bir güvencesi olarak getirildiği, re'sen emekliye sevk uygulamasına gidilmesinin ise istisnai nitelikte olduğu, anılan Kanun'la getirilen düzenleme ile 30 hizmet yılını tamamlamış olanların re'sen emekliye sevkleri konusunda idareye takdir yetkisi tanınmış ise de; bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiğinin idare hukukunun bilinen ilkelerinden olduğu,

davacının re'sen emekliye sevk edilmesinde, davacının hizmeti aksattığı, görevini yapamayacak şekilde bedenen ve fikren güçlü olmadığı yönünde somut verilere dayalı, hukuken kabul edilebilir herhangi bir bilgi, belge ya da delilin ortaya konulamadığı;

fiilen ve aktif olarak görevini yürüten, adli ya da idari yönden herhangi bir olumsuzluğu bulunmayan, görevini yapamadığına dair herhangi bir tespit bulunmayan, kırsal hizmetler müdürü olarak görev yaptığından ve yönetici kadroda bulunduğundan COVID-19 Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Normalleşme ve Alınacak Tedbirler ile ilgili Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde ve sonradan yayımlanan tüm genelgelerde idari izin kapsamı dışında tutulan, görevini aktif ve fiilen,

salgın sürecinde her gün görevine giden ve görevlerini eksiksiz olarak yerine getiren davacı hakkında tesis edilen işlemin soyut takdir yetkisine dayandığı ve bu takdir yetkisinin somut ve hukuken kabul edilebilir belge ve delillerle ortaya konulamadığı, kamu yararı ve hizmet gereklerine, davacının Anayasal çalışma hürriyetine ve memurluk güvencesine aykırı işlem tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunun 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile idarelere 30 hizmet yılını tamamlamış olanlar ile 61 yaşını dolduranların re'sen emekliye sevki konusunda takdir yetkisi verilmiş ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp emekliye sevk işleminin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun

olduğunun hukuken geçerli somut bilgi ve belgelerle kanıtlanması gerekmekte olup, davacının, hizmetlerini aksattığı ya da etkin ve verimli çalışmadığı veya görevini yapamayacak derecede bedenen ve fikren güçlü olmadığı yolunda yapılan bir tespit ve somut bir verinin bulunmadığı dikkate alındığında, davacının re'sen emekliye sevk edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, istinaf başvurusunun reddi yolundaki …Bölge Mahkemesi …İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Atakum Belediye Başkanlığında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olarak … olarak görev yapan davacının, 4447 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'na eklenen ve 4759 sayılı Kanun'la değişik Geçici 206. maddesi ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "5434 sayılı Kanuna geçiş hükümleri" başlıklı 4. maddesi uyarınca, 30 yıl fiili hizmet süresini ve 61 yaşını doldurması nedeniyle …tarih ve E.…sayılı işlem ile re'sen emekliye sevk edilmesi üzerine, bu işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 4. maddesinde; ''Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.'' kuralına yer verilmiştir.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun "Yaş Hadleri" başlıklı 40. maddesinde, iştirakçilerin görevleriyle ilgilerinin kesilmesini gerektiren yaş haddinin 65 yaşını doldurdukları tarih olduğu, bu görevlere, 65 yaşını dolduranların açıktan veya naklen atamalarının yapılamayacağı, "Emekli Aylığı Bağlanacak Haller" başlıklı 39. maddesinin

birinci fıkrasının (b) bendinde; 25 fiili hizmet yılını dolduran iştirakçilerden kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını dolduranların istekleri üzerine, aynı bendin ikinci paragrafında, seçilmiş belediye başkanları ve illerin daimi komisyonu üyeleri hariç olmak üzere 30 hizmet yılını tamamlamış olanların, kurumlarınca lüzum görüldüğünde yaş kaydı aranmaksızın re'sen emekli edilebilecekleri hükme bağlanmıştır.

08/07/2003 tarih ve 4919 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, 5434 sayılı Kanun'un 40. maddesinin, iştirakçilerin görevleri ile ilgilerinin kesilmesini gerektiren yaş haddinin 61 yaşını doldurdukları tarih olarak değiştirilmesi ve bu değişikliğin iptali istemiyle yapılan başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesi'nin 28/02/2004 tarih ve 25387 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2003 tarih ve E:2003/67, K:2003/88 sayılı kararıyla; anılan değişikliğin 65 yaşını doldurmayanlar yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı gereğince dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla 5434 sayılı Kanun'un 40. maddesinde belirlenen yaş haddi 65 olarak uygulanmaya devam edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat ve açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden; 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nda, mevzuatımızda genel olarak kabul edilmiş bulunan memur güvencesinin doğal sonucu olarak emeklilik uygulaması isteğe bağlanmış olup, re'sen emekliye sevk uygulaması ise, istisnai nitelik taşımakta, çalışana ve hizmete yönelik birtakım koşullara bağlı bulunmaktadır.

Diğer taraftan, 5434 sayılı Kanun'un anılan maddeleri ile idarelere, 30 hizmet yılını tamamlamış olanlar ile 61 yaşını dolduranların re'sen emekliye sevki konusunda takdir yetkisi verilmiş ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, emekliye sevk işleminin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğunun hukuken geçerli, somut bilgi ve belgelerle kanıtlanması gerekmektedir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; davacı hakkında 18/03/2020 tarihli tutanakta.

Atakum Belediyesi Kırsal Kalkınma Müdürlüğünde bulunan …ve …plakalı araçların araç takip cihazlarının idarenin bilgisi olmadan söküldüğü ve sözlü uyarılara rağmen hafta sonları ve hafta içi mesai bitiminden sonra …plakalı araçla evine gittiği, 12/01/2020 tarihinde evinin yakınında belediyeye ait kiralık araçla maddi hasarlı kazaya sebebiyet verdiği, 09/06/2020 tarihli tutanakta; …plaka sayılı aracın araç takip cihazının idarenin bilgisi olmadan söküldüğü ve sözlü uyarılara rağmen 08/06/2020 tarihinde bu araçla evine gittiğine ilişkin tespitler üzerine, Atakum Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün …tarih ve E.…sayılı yazısı ile;

davacının Kırsal Hizmetler Müdürlüğü görevinden alınmasının uygun görüldüğünün davacıya

bildirildiği, bunun dışında, re'sen emekliye sevk edilen davacı hakkında, hizmetlerini aksattığı ya da etkin ve verimli çalışmadığı veya görevini yapamayacak derecede bedenen ve fikren güçlü olmadığı yolunda yapılan bir tespit ve somut bir verinin bulunmadığı,

ayrıca davalı idarece dava dosyasına sunulan davacının görev yerinin değiştirilmesi ile davacı hakkında tutulan tutanaklara konu olayların davacının re'sen emekliye sevk edilmesi için yeterli ve gerekli nedenler olarak kabulüne olanak bulunmadığı ve ayrıca Anayasa Mahkemesinin, iştirakçilerin görevleriyle ilgilerinin kesilmesini gerektiren yaş sınırının 61 yaş olarak değiştirilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği de göz önüne alındığında, davalı idarece, mahalli idare hizmetlerinin ifası ile görevli olan belediyenin mali durumu dikkate alınarak,

salgın hastalık hakkında ülke genelinde uygulanan idari tedbirler kapsamında 60 yaşını geçmesi sebebiyle risk grubunda olduğundan fiilen görev yapmayan personel maaşlarından kaynaklanan giderlerin azaltılarak tasarruf yapılabilmesi amacıyla hizmetinden aktif olarak yararlanılamadığı gerekçesiyle, davacının re'sen emekliye sevk edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki …İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

Dava, Atakum Belediye Başkanlığında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi kırsal hizmetler müdürü olarak görev yapan davacının, 4447 sayılı Kanun ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'na eklenen ve 4759 sayılı Kanun'la değişik Geçici 206. maddesi ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "5434 sayılı Kanuna geçiş hükümleri" başlıklı 4. maddesi uyarınca, 30 yıl fiili hizmet süresini ve 61 yaşını doldurması nedeniyle re'sen emekliye sevk edilmesine ilişkin …tarih ve E.…sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

5434 sayılı Kanun'un Geçici 206. maddesinde; "8/9/1999 veya bu tarihten önce iştirakçiliği bulunup, 8/9/1999 tarihi itibarıyla 50 ve daha yukarı yaşlarda bulunanlar yaş haddi nedeniyle istekleri üzerine veya resen emekliye ayrıldıklarında fiili hizmet sürelerinin 10 yılı doldurmuş olması şartıyla emekli aylığına hak kazanırlar." düzenlemesine yer verilmiştir.

5510 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde; ''Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.'' hükmü yer almaktadır.

Dava konusu işlemde; davacının, 5434 sayılı Kanun'un Geçici 206. maddesi ve 5510 sayılı Kanun'un "5434 sayılı Kanuna geçiş hükümleri" başlıklı 4. maddesi uyarınca re'sen emekliye sevk edildiği belirtilmiş olmakla birlikte, davalı idarenin savunmaya esas …tarih ve …sayılı yazısında; 5434 sayılı Kanun'un 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, 30 hizmet yılını ve 61 yaşını doldurduğundan bahisle re'sen emekliye sevk edildiği ifade edilmiştir.

5434 sayılı Kanun'un Geçici 206. maddesi, 08/09/1999 veya bu tarihten önce iştirakçiliği bulunup, 08/09/1999 tarihi itibarıyla 50 ve daha yukarı yaşlarda bulunanlardan, yaş haddi nedeniyle istek üzerine veya re'sen görevine son verilenlerden 10 yıl hizmeti bulunanlara emekli aylığı bağlanmasına ilişkin olup, 17/03/1959 doğum tarihli olan davacının 08/09/1999 tarihinde 50 ve daha yukarı yaşlarda bulunma koşulunu taşımaması nedeniyle anılan madde hükmünün davacı yönünden dava konusu işleme dayanak oluşturmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu hukuki durum karşısında, davalı idarece dava konusu işlemde yer verilmeyen 5434 sayılı Kanun'un 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine dayalı olarak yapılan savunma esas alınarak davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet

görülmediğinden, istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.