Danıştay 12. Daire E.2021/6363 K.2024/5434

Dava konusu istem: Samsun İl Emniyet Müdürlüğünde aday memur statüsünde çarşı ve mahalle bekçisi olarak göreve başlayan davacının, Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin EK-3-8-A-2 maddesinde yer alan sağlık koşullarını sağlamadığından bahisle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi ve 98. maddesinin (b) bendi uyarınca memuriyetinin sona erdirilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla.

Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin Ek 3-8. maddesinde belirtilen üroloji açısından gerekli şartların, 29/09/2019 tarih ve 30903 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değiştiği, davacının değişen Yönetmelik uyarınca gerekli şartları taşıyıp taşımadığının belirlenmesi amacıyla hakem hastane olarak belirlenen Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine sevk edildiği;

davacının hakem hastane tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Durum Bildirir Sağlık Kurulu Raporu ile ürolojik açıdan çarşı ve mahalle bekçisi adayı olmasında sakınca bulunmadığı hususu dikkate alındığında.

Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği uyarınca "böbrekte taş bulunduğu" gerekçe gösterilerek, çarşı ve mahalle bekçisi adayı olamayacağı, mahalle ve çarşı bekçisi olma şartlarını kaybettiğinden bahisle davacının meslekten çıkartılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; çarşı ve mahalle bekçisi adaylarında aranacak sağlık şartları konusunda Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nde yapılan değişikliğin iş bu davada davacının lehine uygulanması durumunda, davacı ile aynı sağlık şartlarını taşıyan kimseler yönünden mağduriyetler oluşturarak hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesinin ciddi şekilde zarar göreceği, şöyle ki; aynı sağlık şartlarını taşıyan bireylerin bir kısmının, öngörülebilirlik ilkesi gereğin sınav ilanı yapılması üzerine sınava dahi başvurmadığı,

bir kısmının sınava başvurduğu ancak hakkında olumsuz işlem tesis edilmesi üzerine dava açma gereği hissetmediği (çünkü rahatsızlığının olmadığı yönünde bir iddiası yok) bir kısmının ise olumsuz işlem tesisi üzerine dava açtığı; ancak, ivedi bir şekilde yapılan yargılama neticesinde usulüne uygun olarak aldırılan rapor dikkate alınarak,

yönetmelik değişikliğinden önce davasının reddedildiği ve kanun yollarına başvurmamak suretiyle kararın kesinleştiği, söz konusu değişikliğin davacı lehine uygulanması/geçmişe etkili bir şekilde yürütülmesi halinde, davacı ile aynı statüde olan bireyler bakımından hakkaniyete aykırı, idari istikrarı zedeleyici, kanun önünde eşitlik ve hukuk kurallarının öngörülebilirliği ilkeleriyle bağdaştırma olanağı olmayan ve hatta bu ilkeler ışığında hareket eden bireyleri cezalandırıcı mahiyette olumsuz sonuçlara sebebiyet verilebileceği, bu durumda,

(dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki şekliyle) Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği EK-8-A-2 maddesine göre ürolojik sistemde her türlü taş mevcudiyeti öğrenciliğe engel teşkil ettiğinden ve davacının tüm abdomen USG tetkikinde sol böbrekte taş tespit edildiğinden, davacı yönünden anılan şartın sağlanmadığının sabit olması karşısında;

davacının çarşı ve mahalle bekçisi olamayacağından bahisle memuriyetinin sona erdirilmesine ilişkin olarak tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık, İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nde 29/09/2019 tarihinde yapılan değişiklik ile kendisinin sağlık şartları yönünden anılan şartları sağladığı belirtilerek, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava; Samsun İl Emniyet Müdürlüğü bünyesinde aday memur statüsünde çarşı ve mahalle bekçisi olarak göreve başlayan davacının, Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin EK-3-8-A-2 maddesinde yer alan sağlık koşullarını sağlamadığından bahisle, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi ve 98. maddesinin (b) bendi uyarınca memuriyetinin sona erdirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48.maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartlar düzenlenmiş, "kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak" özel şartlar arasında belirtilmiş, 98.maddesinde, " Devlet memurlarının a) Bu kanun hükümlerine göre memurluktan çıkarılması; b) Memurluğa alınma şartlarından her hangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan her hangi birini kaybetmesi; c) Memurluktan çekilmesi; ç) İstek, yaş haddi, malûllük (…) sebeplerinden biri ile emekliye ayrılması; d) Ölümü; hallerinde memurluğu sona erer." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu'nun " Çarşı ve mahalle bekçisi olacaklarda aşağıdaki niteliklerin bulunması şarttır.... D) Görevini yapmaya engel olabilecek bir hastalık veya engelliliği bulunmadığı sağlık kurulu tarafından verilmiş raporlarla tevsik edilmiş olmak..." hükmü yer almıştır.

02/03/2018 günlü ve 30348 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş Sınav Yönetmeliğinin "Adaylarda aranacak şartlar" başlıklı 5. maddesinin (h) bendinde ise, çarşı ve mahalle bekçisi olacaklarda aranan nitelikler arasında sağlık yönetmeliğinde belirtilen şartları taşımak da yer almış olup, sağlık yönetmeliği ise Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği olarak tanımlanmıştır.

03/01/2018 tarih ve 30290 sayılı Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin 24.maddesinde, "(1) Çarşı ve mahalle bekçisi adayları. Emniyet Hizmetleri Sınıfı personelin okullara girişlerinde olduğu gibi A dilimi sağlık şartlarına uygun olmak zorundadır ve bu adayların giriş raporlarında A dilimi sağlık şartlarına uygunluk aranır.

(2) Çarşı ve mahalle bekçilerinin Devlet memuru olarak atamaları yapıldıktan sonra, sağlık yönünden çalışma koşullarının belirlenmesinde, malullüklerinde ve sağlıkla ilgili diğer durumlarında bu Yönetmeliğin polis memurları için belirlediği hükümler uygulanır.(3) Sağlık kurulu raporuna göre; a) A, B ve C dilimi sağlık şartlarını taşıdıkları tespit edilenler, çarşı ve mahalle bekçisi olarak çalışmaya devam ederler. b) D dilimi sağlık şartlarını taşıdıkları tespit edilenler Emniyet Hizmetleri Sınıfında çalışamazlar.

Bu durumda olanların sağlık kurulu raporları ve sağlık dosyaları, sağlık komisyonunun görüşü ile birlikte, maluliyet veya hizmet sınıfı değişikliği yönünden gerekli işlemler yapılmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilir.c) E dilimi sağlık şartlarını taşıdıkları tespit edilenler hiçbir hizmet sınıfında çalışamazlar.

Bu durumda olanların sağlık kurulu raporları ve sağlık dosyaları, sağlık komisyonunun görüşü ile birlikte maluliyet yönünden gerekli işlemler yapılmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilir." düzenlemesine yer verilmiş, "Hastalık Branşlarının Sınıflandırılması"na ilişkin EK-3 listenin dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle yürürlükte olan haliyle "Üroloji" başlıklı 8.kısmında, "A Dilimi:

Bu sisteme ait kronik hastalığı, sürekli diyet veya ilaç tedavisiyle kontrol altında tutulmayı gerektirecek bir hastalığı, organ ve sistem fonksiyonlarını etkileyen bir hastalığı, sakatlığı olanlar ile doğuştan (konjenital) veya sonradan (cerrahi-travmatik) organ eksikliği veya organ yokluğu olanlar (aşağıdaki istisnai maddeler hariç) öğrenciliğe kabul edilmezler.

Bu bölümde ifade edilmemiş tanılarda, kişinin muayenesini yapan ilgili uzman doktor ve sağlık kurulu doktorları, hastalığın seyri ve derinliğini dikkate alarak, bu Yönetmeliğin 21 nci maddesine göre uygun olan dilim için karar verir.

B-C-D dilimlerinde tanımlanan hastalıklar öğrenciliğe engeldir.

1) a) Ürolojik ve genital sisteme ait doğuştan (konjenital) veya sonradan (cerrahi-travmatik) organ eksikliği veya yokluğu öğrenciliğe engeldir.

b) İki taraflı testis veya overin yokluğu veya yok hükmünde olması öğrenciliğe engeldir.

Açıklama: Tek testis veya tek over yokluğu, diğeri sağlam olmak ve hormonal bir bozukluğa neden olmamak şartıyla sağlam kabul edilir. Hormonal bozukluk bulunmamak şartıyla uterusun kısmi veya total yokluğu sağlam kabul edilir.

2) Üriner sistemdeki her türlü taş mevcudiyeti ve taş nedeniyle yapılmış operasyonlar (açık, kapalı) öğrenciliğe engeldir.

Açıklama: Kendiliğinden, komplikasyonsuz olarak düşürülmüş, ameliyat öyküsü (açık, kapalı) olmayan olgular sağlam kabul edilir..." düzenlemesi yer ver almakta iken anılan maddede 29/09/2019 tarih ve 30903 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile " Üroloji ve kadın hastalıkları ve doğum yönünden sağlam olacaktır.

Bu sisteme ait kronik hastalığı, sürekli diyet uygulamasıyla veya ilaç tedavisiyle kontrol altında tutulmayı gerektirecek bir hastalığı, tedavisiz şekilde remisyonda olsa dahi sürekli olarak kontrol altında tutulmayı gerektirecek bir hastalığı, organ ve sistem fonksiyonlarını etkileyen bir hastalığı, sakatlığı olanlar ile doğuştan (konjenital) veya sonradan (cerrahi-travmatik) organ eksikliği veya organ yokluğu olanlar (aşağıdaki istisnai maddeler hariç) öğrenciliğe kabul edilmezler.

Bu bölümde ifade edilmemiş tanılarda, kişinin muayenesini yapan ilgili uzman doktor ve sağlık kurulu doktorları, hastalığın seyrini ve derinliğini dikkate alarak, bu Yönetmeliğin 21 nci maddesine göre uygun olan dilim için karar verir.

B-C-D dilimlerinde tanımlanan hastalıklar öğrenciliğe engeldir.

Bu Yönetmeliğin 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereği aday mevcut sağlık durumu ile değerlendirilir.

(1) Genel olarak böbrek fonksiyonlarının normal olması her iki böbreğinde sağlam olduğu anlamına gelmez, patolojik durumun iki böbrekte de aynı anda bulunması beklenemez. Ayrı ayrı değerlendirmek ve değerlendirme için gerekli olan bütün tetkikleri, görüntüleme yöntemlerini ve fonksiyon tespit yöntemlerini yapmak koşuluyla her iki böbreğinde yapısal, fonksiyonel ve diğer yönlerden sağlam olması gerekir.

(2) Tek testis veya tek over yokluğu, diğeri sağlam olmak ve hormonal bir bozukluğa neden olmamak şartıyla sağlam kabul edilir. Hormonal bozukluk bulunmamak şartıyla uterusun kısmi veya total yokluğu sağlam kabul edilir.

(3) Ürolojik-nefrolojik sistemde fonksiyonel bozukluk oluşturmamak, komplikasyon yapmamak, tekrarlayan enfeksiyonlara neden olmamak, diğer organlarda ve sistemlerde mevcut ürolojik-nefrolojik durumla bağlantılı olarak yapısal veya fonksiyonel bozukluk bulunmamak koşuluyla;

a) 0,5cm’den küçük (0,5cm dahil) olan üriner sistem taşları sağlam kabul edilir.

b) Kendiliğinden, komplikasyonsuz olarak düşürülmüş üriner sistem taşları sağlam kabul edilir.

c) Grade 1 hidronefroz ve ekstrarenal pelvis sağlam kabul edilir.

ç) Pelvik ektopik böbrek harici böbreğin rotasyon, füzyon ve pozisyon anomalileri sağlam kabul edilir.

d) 2cm’den küçük (2cm dahil) anjiomyolipom sağlam kabul edilir.

(4) Üriner sistem taşlarının boyutundan ve sayısından bağımsız olmak üzere, organ veya doku kaybına neden olmamak, anatomik bütünlüğü bozmamak, organ ve sistem fonksiyonlarında kayba neden olmamak koşuluyla, üriner sistem taşları için yapılmış olan 3 ve 3’ten az başarılı cerrahi girişimler sağlam kabul edilir... " şeklinde değişiklik yapılmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden.

2018/1. dönem çarşı ve mahalle bekçiliği sınavında başarılı olan davacının, Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı sağlık kurulu raporunda "çarşı ve mahalle bekçisi" olur kanaati belirtildiği ve 13/01/2019 tarihinde aday memur olarak atamasının yapıldığı, Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin, Samsun Emniyet Müdürlüğü'ne hitaplı ... tarih ve ... sayılı yazısı ile, geriye dönük rutin kontroller sırasında davacının atamaya esas alınan 24/12/2018 tarihli sağlık kurulu raporunda hata bulunduğunun tespit edildiği,

rapora dayanak teşkil eden 04/12/2018 tarihli tüm abdomen USG tetkikinde sol böbrek alt kesiminde 8 mm boyutlarında taş izlendiği; ancak, bu husus rapora yazılmadığından, sağlık durumu yeniden değerlendirilmek üzere başvuruda bulunmasının istenildiği, bunun üzerine yeniden sevki sağlanan davacı adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı sağlık kurulu raporunda, "CT'de sağ ve sol böbrekte multıplı taşlar görülmüştür.

Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin Ek 3 (Üroloji Hastalıkları) 8- A-2 'ye girer.

Çarşı ve Mahalle Bekçisi Olamaz" yönünde karar verilmesi üzerine Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin EK-3-8-A-2 maddesinde yer alan sağlık koşullarını sağlamadığından bahisle, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi ve 98. maddesinin (b) bendi uyarınca memuriyetinin sona erdirilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin tesisi edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda, İdare Mahkemesince hakem hastane olarak belirlenen Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği'nden.

"Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından davacı adına düzenlenen ... tarihli ve ... sayılı sağlık kurulu raporu göz önünde bulundurularak, davacının muayenesinin yapılarak, yukarıda değinilen Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek 3'ünde yer alan Hastalık Branşlarının Sınıflandırıldığı Dahili ve Harici Hastalıklar başlıklı bölümünün "Üroloji / Kadın Hastalıkları ve Doğum" başlıklı 8. Bölümünün (A) ve (B) maddesine göre, çarşı ve mahalle bekçisi adayı olup olamayacağının açık olarak belirtildiği gerekçeli sağlık kurulu raporunun" düzenlenmesinin talep edildiği,

bu doğrultuda, ara karar cevabı olarak gönderilen Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi'nin ... tarih ve ... sayılı Durum Bildirir Sağlık Kurulu Raporu'nun incelenmesinden; "...hasta aynı nedenle Haziran/2019 tarihinde tarafımıza başvurmuş, Çekilen BT'de sağ üreterde 1 cm sol böbrekte büyüğü 7 mm 3 adet taş izlenmiş, taşlarından dolayı hastaya bekçilik onayı verilmemiştir. Hasta yeniden tarafımıza başvurarak taşları düşürdüğünü bildirdi.

Medicalpark Hastanesinde çekilen BT'de eski tetkikteki sağ üreter proksimalde 1 cm taş yeni tetkikte izlenmedi. Sol böbrekte büyüğü 2 mm olan 2-3 adet ekojenite izlendi. Sonuç olarak; mevcut haliyle hastanın bekçi olmasında ürolojik açıdan sakınca yoktur." sonuç ve kanaatinin bildirildiği görülmektedir.

Bu durumda, Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin Ek 3-8. maddesinde belirtilen üroloji açısından gerekli şartların 29/09/2019 tarih ve 30903 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yukarıda belirtilen şekliyle değiştiği görülmekte olup, 03/01/2018 tarihinde yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde davacının durumunun öğrenciliğe engel olduğuna dair kural yer almış ise de.

03.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin eklerinde 29/09/2019 tarihinde (dava devam ederken) yapılan değişiklikle ''0,5 cm'den küçük (0,5 cm dahil) olan üriner sistem taşları sağlam kabul edilir.'' hükmüne yer verildiği ve lehe kanun hükümleri uyarınca 29/09/2019 tarih ve 30903 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi'nin ... tarih ve ... sayılı Durum Bildirir Sağlık Kurulu Raporu ile ürolojik açıdan davacının çarşı ve mahalle bekçisi adayı

olmasında sakınca bulunmadığı hususu dikkate alındığında. Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği uyarınca "böbrekte taş bulunduğu" gerekçe gösterilerek, çarşı ve mahalle bekçisi adayı olamayacağı, mahalle ve çarşı bekçisi olma şartlarını kaybettiğinden bahisle davacının memuriyetle ilişiğinin kesilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Nitekim İdari Dava Daireleri Kurulunun E:2021/2511, K:2022/16 ve E:2021/2328, K;2022/17 Sayılı kararları da bu yöndedir, Bu itibarla, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı bozulması gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum