Danıştay 12. Daire E.2021/6605 K.2023/4710

Dava konusu istem: Şırnak ili, Görümlü Jandarma Komando Tabur Komutanlığında uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesi ve Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. Bölüm 6. Kısım (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshine ilişkin 21/11/2016 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararla; davacının, barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğradığına veya bir meslek hastalığına yakalandığına ilişkin herhangi bir somut bulguya rastlanılmadığı gibi dava konusu işleme esas alınan ve "tedavi süresi"ni kapsamayan sağlık kurulu raporlarında belirtilen rahatsızlıkların uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalık kapsamında değerlendirilmesi de mümkün olmadığından,

3269 sayılı Kanun'da sayılan istisna düzenlemelerinden herhangi biri içerisinde yer almayan rahatsızlıklar nedeniyle davacıya verilen istirahat sürelerinin, başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçtiği anlaşıldığından, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Görev süresi boyunca özveri ve başarıyla çalıştığı, mesleğe girerken tam teşekküllü hastaneden alınmış sağlık raporunu sunarak sağlık şartını sağladığı ve ancak bu şekilde mesleğe kabul edildiği, söz konusu raporların bir kısmının görev sırasındaki sakatlanmalarından dolayı alındığı, Mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacının görevi nedeniyle bir kazaya uğramadığı, meslek hastalığı şeklinde bir hastalığa yakalanmadığından, sözleşme feshi işleminin hukuka uygun olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davacının 13/10/2016 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 30 ve 10 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi sürecinden sayılması gerektiği ve 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının duruşma talebi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Şırnak ili, Görümlü Jandarma Komando Tabur Komutanlığında uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, son aldığı istirahat raporundan itibaren bir yıl içerisinde üç aydan fazla istirahat raporu aldığından bahisle, Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesi ve Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. Bölüm 6. Kısım (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 21/11/2016 tarihli işlemin tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun ''Hizmet süresi'' başlıklı 5. maddesinde; ''Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. (...)'' hükmüne, ''Tedavi'' başlıklı 10. maddesinde; ''Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır.

Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar.

Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez.

5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler hariç olmak üzere, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.'' hükmüne yer verilmiştir.

20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesi ile Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. Bölüm 6. Kısım (b) bendinde de 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesine uygun düzenlemeler yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare Mahkemesinin 19/04/2018 tarihli ara kararı ile davacının hastane kayıtlarının istenilmesi üzerine Ünye Devlet Hastanesi tarafından dosyaya sunulan 34565400 sayılı hasta epikrizi incelendiğinde; davacının 11/10/2016 tarihinde "sağ dizde menisküs yırtığı ameliyatı" için Ünye Devlet Hastanesine yatışının yapıldığı ve ameliyata alındığı, 13/10/2016 tarihinde hastaneden taburcu edildiği, 13/10/2016 tarihinden itibaren menisküs yırtığı için cerrahi tedavi yapıldığından, 30 günlük istirahat raporu düzenlendiği, 11/11/2016 tarihinde aynı Hastanede yapılan kontrolünde "menisküs yırtığı, opere" tanısıyla 10 günlük rapor düzenlendiği; 21/11/2016 - 02/12/2016 tarihleri arasında yine aynı Hastanenin Fizik Tedavi Rehabilitasyon servisinde yatarak 10 gün fizik tedavi aldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ile Yönetmeliğin 17. maddesinde uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının, tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, Kanun ve Yönetmelik hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık sürenin hesabına dahil edilmeyeceği, aksi yöndeki bir kabulün, meslekleri gereği her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşları, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır.

Olayda, 11/10/2016 tarihinde davacının hastaneye yattığı ve 13/10/2016 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 30 ve 10 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi amacıyla verildiği açık olup; dizinden ameliyat olan bir askerin, ameliyatın ertesi günü birliğine katılıp görev yapmasının beklenmesinin, hayatın olağan akışına aykırı olacağı tartışmasızdır. Mahkeme kararının gerekçesinde, bahsedilen bu sağlık kurulu raporlarında, davacının rahatsızlığının "meslek hastalığı" olduğuna ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmediği belirtilmişse de sözleşme imzalamadan önce ayrıntılı sağlık kontrollerinden geçen 1993 doğumlu davacının, menisküs rahatsızlığının yapmış olduğu görevden kaynaklandığı hususu izahtan varestedir.

Bu durumda, davacının 13/10/2016 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 30 ve 10 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi süresinden sayılması gerektiği ve 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile Yönetmeliğin 17. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince verilen karar hukuk ve usule uygun olduğundan, onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.