Danıştay 12. Daire E.2022/268 K.2025/2012

Dava konusu istem: ... Komando ... Komutanlığında ... olarak görev yapan davacının, yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemediğinden bahisle 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri, Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin altıncı fıkrası ve anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönergesinin 6. maddesinin (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının Barış Pınarı Harekatı kapsamında Suriye harekat alanında görev yapıldığı esnada, üs bölgesinde kendisinden sorumlu uzman çavuşun emrini yerine getirmeyip burnuna yumruk atarak amirine fiilen taarruzda bulunduğu ve bu durumun tutanak ve karşı taraf hakkında düzenlenen darp raporu ile tespit edildiği, her ne kadar karşılıklı olarak şikayetlerinden vazgeçtikleri için kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilmiş ise de;

ceza yargılamasına konu olabilecek davranışı ile askeri hizmetin niteliği ve özellikleri göz önünde bulundurulduğunda, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla sözleşme yapılarak istihdam sağlanan bir görevde bulunan davacıdan istifade edilemeyeceği sonucuna varılarak sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Komando ... Komutanlığında ... olarak görev yapan davacının, 27/05/2020 tarihinde depo düzenlenmesi yapıldığı esnada, başkasının uyku tulumunu takmış olduğunun görülmesi üzerine kendi uyku tulumunu çantasına takması emredildiği, davacının bu emri yerine getirmediği,

emri veren uzman çavuşa yumruk atarak fiili saldırıda bulunduğu tespit edildiğinden bahisle nitelik belgesindeki tespitlere göre sözleşmesinin feshedilmesi gerektiği bildirilmiş, davacı hakkında yapılan değerlendirme sonucunda, yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemediğinden bahisle 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri,

Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin altıncı fıkrası ve anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönergesinin 6. maddesinin (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir:

a) Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak.

b) Yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak. ..." hükmüne yer verilmiştir.

08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri" başlıklı 17. maddesinde; "(1) Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir:

a) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak.

b) Yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak. ..." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

10/03/2011 tarih ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan "Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak." ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesinin 15/06/2023 tarih ve 32222 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 05/04/2023 tarih ve E:2022/152, K:2023/66 sayılı kararıyla.

"Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denildiği, Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkının, yalnızca kanunla sınırlandırılabileceği, Kanunla yapılan sınırlandırmanın Anayasa’nın sözüne aykırı olmaması,

Anayasa’nın 70. maddesinde belirtilen sınırlama sebebine dayanması ve ölçülü olması gerektiği, Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlandırmaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği, temel hakları sınırlandıran kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu,

hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, Kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu,

kural uyarınca sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedilebilmesi için TSK bünyesinde görev yapan personelin ifa ettiği görevin gerektirdiği niteliğin kaybına yol açan disiplinsiz ve ahlaka aykırı fiili işlemesi ve bu durumun sıralı amirler tarafından her türlü bilgi ve belgeye dayanılarak nitelik belgesiyle tespit edilmesi gerektiği, kuralda yer alan “disiplinsizlik” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin belirli olmadığı; itiraz konusu kuralda, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle TSK’da görev yapamayacağı anlaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedileceğinin öngörüldüğü,

kuralın öngördüğü yaptırımın adı sözleşmenin feshi olarak belirlenmiş ise de; sözleşmeli erbaş ve erlerin kamu görevlisi olması ve sözleşmenin feshedilmesinin bu kişilerin ifa ettiği hizmetin etkinliğini ve kurumun saygınlığını ihlal eden davranışlarının bir yaptırımı olarak uygulanması karşısında Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrası anlamında bir disiplin cezası niteliğinde olduğu; öte yandan itiraz konusu kuralda; öngörülen sözleşmenin feshi işleminin uygulanması için savunma alınmasını ve dolayısıyla soruşturma yapılmasını zorunlu kılan herhangi bir hüküm bulunmadığı,

bu itibarla kuralla idareye usul güvencelerini sağlamadan sözleşmeyi feshetme yetkisi tanınmasının Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği yönündeki ek güvenceye aykırı olduğu ve Anayasa’nın anılan maddesinin sözüyle çeliştiği" gerekçesiyle 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan "Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak" ibarelerinin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.

Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, idareye usul güvencelerini sağlamadan sözleşmeyi feshetme yetkisi tanınmasının Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği yönündeki ek güvenceye aykırı olduğu ve Anayasa’nın anılan maddesinin sözüyle çeliştiğini ortaya konulmuştur.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemelerden birinin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 15/06/2023 tarihinden başlayarak 9 ay sonra yani 15/03/2024 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamakta ise de;

dava konusu işlemin 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinin de dayanak alınarak tesis edildiği anlaşıldığından; dava konusu işlemin bu yönüyle de incelenmesi gerekmektedir.

Buna göre, davacı hakkında sıralı amirleri tarafından tanzim edilen nitelik belgelerinin tüm hanelerindeki değerlendirmelerde davacının ... olamayacağının belirtildiği, davacının, bir başka kişinin uyku tulumunu takmış olduğunun görülmesi üzerine kendi uyku tulumunu çantasına takması emredildiği halde, bu emri yerine getirmediği ve emri veren uzman çavuşa yumruk atarak fiili saldırıda bulunarak yetersiz ve başarısız olduğunun tespit edildiği hususları göz önününe alındığında, 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde yer alan "Yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği,

(...) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak. ..." hükmü kapsamında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerekmektedir.