Danıştay 12. Daire E.2022/2892 K.2024/2222

Davanın konusu

25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla, 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinin, “Bina durumu ve fiziki şartlar” başlıklı 5. maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendi ile altıncı fıkrasının (i) bendinin, “İyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile çalışanların çalışma esasları” başlıklı 7. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının, "Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin birinci, ikinci,

üçüncü ve beşinci fıkralarının, "Uyum sağlanması" başlıklı Geçici 1. maddesinde yer alan "5 yıl" ibaresinin ve Yönetmeliğe ekli (Ek-2) Sağlık İzni Tablosu'nun iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Yönetmeliğin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4.

maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentleri ile 5. maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendi ve altıncı fıkrasının (i) bendi yönlerinden.

Nükleer Düzenleme Kurumu tarafından çıkarılan Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği'nin 15. maddesinde radyasyon alanlarının “denetimli alan” ve “gözetimli alan" olarak sınıflandırıldığı ve bu alanlara ilişkin tanımlamaların yapıldığı, bu tanımlamalar içerisinde sadece doz limitleri bakımından ayırıcı özelliklerin belirtildiği, bu Yönetmelikteki tanımlamalar ile dava konusu Yönetmelikteki tanımlamalar arasında farklılıklar ve uyumsuzluklar bulunduğu, denetimli alan tanımı içerisine iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı cihazının bulunduğu ve doğrudan radyasyona maruz kalınan alanın dahil edildiği,

radyasyon cihazının bir parçası olan kumanda makinası ve bu makinanın bağlantılı olduğu alanın ise bu tanıma dahil edilmediği, cihaz ile cihazın kumanda edildiği alet aynı mekanda bulunmasına rağmen, cihazın bulunduğu alana denetimli alan, kumandanın bulunduğu alana gözetimli alan tanımı getirildiği ve çalışanlar için oldukça riskli bir durum yaratıldığı, uygulamada film çektiren kişinin filmi çeken teknisyenin komutlarını duyabilmesi için camekanlı bölümün yetmediği, genellikle kapının aralıklı bırakıldığı, bu durumda gözetimli alan içerisine alınan kumanda bölümünün esasında denetimli alanın maruz kaldığı radyasyon riskine maruz kaldığı,

kaldı ki, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinde bu tarz tanımlamaların yer almadığı, daha çok maruz kalınan radyasyon dozuna göre bir tanımlama yapılarak daha doğru bir niteleme yapıldığı, dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesindeki "denetimli alan" ve "gözetimli alan" tanımlarının bilimsel gerçekliklerden uzak ve Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğindeki düzenlemelerle uyumsuz olduğu;

ayrıca Yönetmeliğin “Bina durumu ve fiziki şartlar” başlıklı 5. maddesindeki iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı cihazının bulunduğu denetimli alanlardan zırhlama yoluyla ayrılmış alanların denetimli alan kapsamında yer almayacağına yönelik düzenlemelerin de açıkça hukuka aykırı olduğu;

Yönetmeliğin “İyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile çalışanların çalışma esasları” başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'na göre çıkarılan yönetmeliklerde, radyasyon kaynakları ile yapılan işlerin tehlikeli ve çok tehlikeli işler olarak kabul edildiği, bu işlerde çalışanların günlük 7,5 saatten fazla çalışmalarının yasaklandığı halde, dava konusu Yönetmelikle, radyasyon kaynakları ile çalışan personelin vardiya veya nöbet şeklinde çalışmalarının öngörüldüğü,

ayrıca Yataklı Tedavi kurumları İşletme Yönetmeliğine göre yataklı tedavi kurumlarında nöbet 16 veya 24 saatlik çalışma biçiminde yürütüldüğü, pratikte günlük 7 saat olacak şekilde nöbet uygulamasının olmadığı, bu düzenleme ile radyasyon kaynakları ile çalışan personelin “gönüllülük” adı altında fazla çalışma yapmalarının ve gece çalışmalarının önünün açıldığı, bu durumun hukuka aykırı olduğu;

Yönetmeliğin “İyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile çalışanların çalışma esasları” başlıklı 7. maddesinin dördüncü fıkrası yönünden, dava konusu düzenleme ile, hamilelik şüphesi olan, hamile veya emziren kadınların radyasyondan korunması amaçlanmış ise de, bu düzenlemenin Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin 12 . maddesiyle uyumsuz olduğu, iş sağlığı ve güvenliği hakkını tam olarak karşılamadığı, eksik düzenleme içeren Yönetmelik maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;

Yönetmeliğin "Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları ile Yönetmeliğe ekli (Ek-2) Sağlık İzni Tablosu yönlerinden, 657 sayılı Kanun'un 103. maddesinde, “Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele, her yıl yıllık izinlerine ilâveten bir aylık sağlık izni verilir.” hükmü bulunduğu, bu düzenlemeye göre, sağlık izninin kullanılmasında tek kriterin radyoaktif ışınlarla çalışmak olduğu, Kanun'un amacı ve lafsı açık olup, buna aykırı düzenleme yapılmasının kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği;

alt hukuk normu olan dava konusu Yönetmelik hükümleriyle, radyasyon kaynakları ile çalışanların sağlık izinlerinin, denetimli alanlarda çalıştıkları sürelere bağlı olarak sınırlandırılmasının hukuka aykırı olduğu; öte yandan, 8. maddenin üçüncü fıkrasında sadece denetimli alanlarda çalışanların doz aşımı halinde hemen sağlık iznine çıkarılacağına ilişkin düzenlemenin eksik olduğu, denetimli alan tanımının sorunlu olduğu, denetimli ve gözetimli alan kriterine bağlı olmaksızın doz aşımı halinde sağlık izninin hemen kullandırılması gerektiği, bu yönüyle, söz konusu fıkrada hukuka uygunluk bulunmadığı;

Yönetmeliğin "Uyum sağlanması" başlıklı Geçici 1. maddesindeki "5 yıl" ibaresi yönünden, dava konusu düzenlemeyle, halen faal halde bulunan radyoloji merkezleri, nükleer tıp merkezleri ile ağız, diş ve çene radyolojisi merkezlerinin radyasyon alanlarının 5 yıl içinde Yönetmeliğe uyumlu hale getirilmesinin amaçlandığı; bu düzenleme uyarınca çalışanların 5 yıla kadar daha fazla radyasyon riskine maruz kalabileceği, radyasyonun insan vücudu üzerindeki olumsuz etkileri nedeniyle, 5 yıllık geçiş süreci öngörülmesinin kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından açıkça hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI

Yönetmeliğin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentleri, “Bina durumu ve fiziki şartlar” başlıklı 5. maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendi ile altıncı fıkrasının (i) bendi yönlerinden, Radyasyon Güvenliği Tüzüğü'nün 2. maddesinde ve Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği'nin 15. maddesinde “denetimli alan” ve “gözetimli alan” tanımlarının yapıldığı, aynı Yönetmeliğin 10 maddesinde de, radyasyon görevlisi için doz sınırlarının belirlendiği;

ayrıca, radyasyon uygulamalarının ilgili kuruluşlarca güvenlik ve emniyet sağlanacak şekilde yürütülmesine ilişkin düzenleme, değerlendirme, yetkilendirme denetim ve yaptırım faaliyetlerinin Nükleer Düzenleme Kurumunca (mülga Türkiye Atom Enerjisi Kurumu) yürütüldüğü; bu Kurum tarafından hazırlanan Radyasyon Alanlarının Sınıflandırılmasına İlişkin Kılavuzda “…Bu tanıma göre denetimli alanlar, bu alanlarda çalışan kişilerin, potansiyel ışınlanmalar da göz önüne alındığında, yıllık olarak 6 mSv’in üzerinde etkin doz alma olasılığı olan alanlardır.” ifadesinin yer aldığı;

öte yandan, radyasyon alanlarının, denetimli alan ve gözetimli alan olarak ikiye ayrılmasında; esas olarak radyasyon kaynaklarının özellikleri ile kaynağın ve kullanıldıkları alanların zırhlama özelliklerinin göz önüne alındığı, genellikle radyasyon kaynaklarının bulunduğu yerlerin denetimli alanlar, bu yerlere bitişik alanların da gözetimli alanlar olarak sınıflandırıldığı, radyasyon dozu alma olasılığı açısından, denetimli alanlarda çalışmanın, gözetimli alanlarda çalışmaktan daha riskli olduğu; anılan Kılavuza göre, denetimli alan ile gözetimli alanın radyasyon güvenliği açısından zırhlama yoluyla ayrıldığı,

buna göre, Yönetmeliğin 4. ve 5. maddelerinde yer alan dava konusu düzenlemelerin radyasyonla ilgili temel düzenlemelerle uyumlu olduğu, üst hukuk normlarına ve diğer mevzuata aykırı olmadığı;

Yönetmeliğin “İyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile çalışanların çalışma esasları” başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden, Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname’nin 22. maddesinde radyasyonla ilgili işlerde çalışan personele gece uykularını ihlal edecek iş verilmemesi öngörülmüş ise de, söz konusu Nizamnamenin yürürlükten kaldırıldığı.

3153 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesiyle de haftalık çalışma süresinin 35 saat olarak düzenlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin, kanundaki sınırlama ve doz limitleri aşılmaksızın belirlendiği, gece nöbeti veya vardiya usulü çalışmasına engel bir düzenlemenin bulunmadığı, radyasyon kaynakları ile yapılan teşhis, tedaviye yönelik sağlık hizmetlerinin 7/24 devamlılık gösterdiği, bu işlerde görevli personelin gece nöbeti veya vardiya usulü çalışmaması halinde, bu hizmetlerin sunumunda aksama ve gecikme yaşanacağı; kaldı ki, dava konusu düzenlemenin, önceki Yönetmelikte yer alan düzenlemeyle aynı mahiyette olduğu, yeni bir kural getirilmediği;

Yönetmeliğin “İyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile çalışanların çalışma esasları” başlıklı 7. maddesinin dördüncü fıkrası yönünden, “Hamilelik şüphesi olan, hamile veya emziren iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı çalışanının çalışma koşulları, fetüsün veya emzirilen çocuğun radyasyondan korunmasını sağlayacak şekilde düzenlenir.” şeklindeki dava konusu düzenlemenin, hamile olan veya hamilelik şüphesi olan yahut emziren kadın çalışanların korunmasına yönelik olduğu, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği'nin 12. maddesi ve Radyoloji Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13. maddesinin beşinci fıkrasındaki düzenlemelerle uyumluluk gösterdiği, bu nedenle, dava konusu düzenlemede eksiklik veya hukuka aykırılık bulunmadığı;

Yönetmeliğin "Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları ile Yönetmeliğe ekli (Ek-2) Sağlık İzni Tablosu yönlerinden.

3153 sayılı Kanun'da radyasyon görevlisi tanımına yer verilmediği, bununla birlikte bir cihazın radyasyon kaynağı sayılıp sayılmayacağı ve hangi personelin radyasyon görevlisi (iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı çalışanı) sayılacağının her personel bakımından ilgili mevzuat çerçevesinde ayrı ayrı değerlendirildiği; radyasyon görevlisi sayılan personelin mevzuatta birbirine paralel düzenlenen sağlık izninden ve fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmelerinin mümkün olduğu;

radyasyon görevlisi sayılan personel, sağlık izni ve fiili hizmet süresi zammından aynı anda yararlanmakla birlikte, yıl bazında bazı aylar radyasyon kaynağında çalışan personelin sağlık iznini tam olarak kullandığı; radyasyonla çalışma süreleriyle orantılı olarak sağlık izninin kullanılmasının sağlanması amacıyla, Yönetmeliğin 8. maddesinde düzenleme yapıldığı;

radyoloji hizmetlerinin, iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı içeren ve içermeyen cihazlarla yapılabildiği gibi, teşhis için görüntüleme yapma, ışınlarla veya radyoaktif maddelerle tedavi uygulama, çekilen görüntülerin yorumlanması ve raporlanması gibi bir çok iş ve işlemlerden oluştuğu, bu hizmetlerin sunumunda kullanılan tüm cihazların iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı olup olmadığına ve bu hizmetlerde personelin çalışma süresine bakılmaksızın bir aylık sağlık izni verilmekte iken,

Yönetmeliğin 8. maddesiyle bu durumun değiştirildiği ve sadece iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile denetimli alanlarda çalışanlara fiilen çalıştığı süreler dikkate alınarak sağlık izni verilmesinin öngörüldüğü; yılın tamamında denetimli alanlarda iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı ile çalışan personel ile bu alanlarda çalışmayan veya bazı zamanlar çalışan personel arasında sağlık izni bakımından farklılaşmaya gidildiği, böylece fiilen iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile çalışılmayan sürelerin, sağlık izni hesabının dışında bırakılması suretiyle, iş gücü kaybının da önüne geçildiği,

hizmetin sürekliliği ve kamu yararı gözetilerek hazırlanan dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Yönetmeliğin "Uyum sağlanması" başlıklı Geçici 1. maddesindeki "5 yıl" ibaresi yönünden, radyoloji merkezleri, nükleer tıp merkezleri ile ağız, diş ve çene radyolojisi merkezlerinin faaliyetlerini sürdürebilmeleri için bulundurulması gereken cihazların maliyetinin yaklaşık 10.000 - 1.000.000 ABD Doları aralığında olduğu, ilgili merkezler açısından yüksek maliyet gerektirdiği, mevcut merkezlerin mali açıdan zarara uğramaması ve hizmetin sürdürülebilirliği açısından Yönetmeliğe uyum sürecinin 5 yıl olarak belirlendiği, dava konusu düzenlemenin, söz konusu merkezlerde personel için alınacak güvenlik tedbirine yönelik olmadığı,

güvenlik tedbiri olmaksızın iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı ile çalışan personelin görevini ifa edebilmesinin mümkün olmadığı, bu yönüyle, dava konusu düzenlemenin iptalinde davacının menfaatinin bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ :...

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Yönetmelik, 12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava, davacı Sendika tarafından, 25/04/2022 tarih ve 5530

sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan "İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinin, 5. maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendi ile altıncı fıkrasının (i) bendinin, 7. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının, 8. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralarının, Geçici 1. maddesinde yer alan "5 yıl" ibaresinin ve Yönetmeliğe ekli "EK-2 Sağlık İzni Tablosu"nun iptali istemiyle açılmıştır.

12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren "İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmelik"in 11. maddesi ile 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmelik" yürürlükten kaldırılmış bulunduğundan, davanın konusuz kaldığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu ve Onikinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na 3619 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle eklenen Ek 1. madde uyarınca yapılan müşterek toplantıda, 2577 sayılı Kanunun 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için taraflara önceden bildirilen 07/05/2024 tarihinde, davacı vekili Av. Öztürk Türkdoğan'ın gelmediği, davalı Cumhurbaşkanlığı ve Sağlık Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri Av. Selen Dayangaç'ın geldiği, Danıştay Savcısı Şengül Güler'in hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı.

Davalı vekiline usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra davalı vekiline son kez söz verilip, duruşma tamamlandı.

Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı Sendika tarafından, 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla, 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinin, “Bina durumu ve fiziki şartlar” başlıklı 5. maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendi ile altıncı fıkrasının (i) bendinin, “İyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile çalışanların çalışma esasları” başlıklı 7. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının,

"Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralarının, "Uyum sağlanması" başlıklı Geçici 1. maddesinde yer alan "5 yıl" ibaresinin ve Yönetmeliğe ekli (Ek-2) Sağlık İzni Tablosu'nun iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin, 12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesiyle yürürlükten kaldırılması nedeniyle davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından, davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Dava, 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla, 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinin, “Bina durumu ve fiziki şartlar” başlıklı 5. maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendi ile altıncı fıkrasının (i) bendinin, “İyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile çalışanların çalışma esasları” başlıklı 7. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının, "Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin birinci, ikinci,

üçüncü ve beşinci fıkralarının, "Uyum sağlanması" başlıklı Geçici 1. maddesinde yer alan "5 yıl" ibaresinin ve Yönetmeliğe ekli (Ek-2) Sağlık İzni Tablosu'nun iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Yönetmelik, 12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, yürürlüğe giren Yönetmek'te, iptali istenilen düzenlemelere ilişkin esaslı değişikliklerin yapılmadığı, yürürlükten kaldırılan Yönetmelik ile benzer nitelikteki düzenlemelere yer verildiği anlaşıldığından, davanın esasının incelenmesi gerektiği oyu ile dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.