Danıştay 12. Daire E.2022/2959 K.2025/2319

Dava konusu istem: Erzincan İl Jandarma Komutanlığı Asayiş Şube Müdürlüğünde sözleşmeli astsubay olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin Jandarma Genel Komutanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı ile belirli bir süreyle sınırlı olarak imzalanan sözleşmenin, süre bitiminde yenilenmesi konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, idarenin bu yetkiyi kadro ve ihtiyaç durumu ile personele ilişkin özel durumları değerlendirerek kullanabileceği, idarenin yeni dönem için yeniden sözleşme imzalamaya yargı kararıyla zorlanamayacağı, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması, mesleki safahati dikkate alınarak personel ihtiyaçları doğrultusunda sözleşmesinin yenilenmemesine karar verildiği,

kamu yararı ve hizmetin gerekleri ile dosya kapsamıyla, davacı hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin yenilenmemesinin haklı ve somut gerekçelere dayandığı, ayrıca idarenin, kanunla kendisine tanınmış olan takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında keyfi kullandığı ve özel nedenlere dayandırdığı noktasında somut bir saptama da olmadığından, davacının sözleşmesinin yenilenmeyerek ilişiğinin kesilmesine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Görevde olduğu süre boyunca adli veya idari soruşturma geçirmediği, disiplin cezası almadığı, 8 kez takdirname aldığı, 20/12/2019 tarihinde eşinden boşandığı, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Erzincan İl Jandarma Komutanlığı Asayiş Şube Müdürlüğünde astsubay olarak görev yapan davacının, 25/09/2019 tarihinde sona erecek olan sözleşmesi için yenileme talebinde bulunduğu, davacının eşinin, FETÖ/PDY kapsamında adli soruşturma geçirdiği ve gözaltına alındığı, etkin pişmanlıktan faydalandığı ve kamudaki görevinden uzaklaştırıldığı hususlarının tespit edilmesi üzerine davacı hakkında başlatılan disiplin soruşturması sonucunda, soruşturmacı tarafından davacının Jandarma Genel Komutanlığında görev almasının uygun olmadığı kanaatine varıldığı,

bunun üzerine davacının sözleşme yenileme talebinin uygun görülmeyerek 25/09/2019 tarihinde sona eren sözleşmesinin Jandarma Genel Komutanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemiyle yenilenmemesi üzerine, temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un "Kaynak" başlıklı 8. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Sözleşmeli astsubaylık için genel olarak aşağıdaki nitelikler aranır: ...f) Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak..." kuralı. "Sözleşme süreleri" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasında, "Sözleşmeli astsubay adayları, ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar.

Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler astsubay çavuş rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri; üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir.

Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir...." kuralı; üçüncü fıkrasında, "Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır" kuralı; 'Rütbe bekleme süreleri ve sözleşmenin yenilenmesi' başlıklı 12. maddesinin ikinci fıkrasında, "Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer." kuralı yer almıştır.

4678 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması hakkındaki esas ve usullerin yer aldığı 14. maddesinde;

sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat edeceği, bu dilekçelerin, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderileceği, sözleşmesi yenilenecek personelin, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri,

almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlığın personel ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceği, Değerlendirme Komisyonunun kimlerden oluşacağının, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai kararın Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verileceği, uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceğinin, sözleşmenin bitiminden önce bildirileceği, sözleşmenin,

ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin idarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenileneceği hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, davalı idarenin, davacı ile sözleşme yenileme konusunda takdir yetkisini haiz olduğu açık olup, söz konusu takdir yetkisinin, “davacının mesleki safahatı ve özellikle de sözleşme dönemi içinde göstermiş olduğu disiplin ve başarı durumu, mesleki performansı, askerlik mesleğine uyum sağlayıp sağlamadığı, TSK'da istihdam edilmesinde fayda görülmesini sağlayacak hal ve yeterliliğinin bulunup bulunmadığı, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler” gibi ölçütler göz önünde bulundurulmak suretiyle kullanılması gerektiği açıktır.

Belirtilen durumlar itibarıyla hangi olumsuzlukların takdir yetkisinin kullanımına olumsuz etki ettiğinin somut bilgi ve belgeler çerçevesinde ortaya konulması gerekmekte olup, işlemde kullanılan takdir yetkisinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığının saptanması, ‘hukukilik denetimi' kapsamında kalmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacının eşinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yönelik yürütülen soruşturma kapsamında Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının ... Soruşturma numaralı dosyası kapsamında, 18/06/2019 tarihinde gözaltına alındığı, ... Sulh Ceza Hakimliği'nce 21/06/2019 tarihinde adli kontrol şartı ile serbest bırakıldığı ve bu aşamada etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı, jandarma üsteğmen olan davacı eşinin ayrıca görevden de uzaklaştırıldığı, davacının güvenlik soruşturmasının, eşi hakkında istihbari arşiv bilgisinin bulunması sebebiyle olumsuz olarak değerlendirildiği görülmektedir.

İdari teşkilatlanma içerisinde yer alacak ve kamu hizmeti yürütecek personel açısından; idarenin, bazı kriterler getirmesi ve belirli nitelikleri araması doğaldır. Nitekim AİHM, Sözleşme’ye taraf devletlerin millî güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak millî güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir (Leander/İsveç, B. No: 9248/81, 26/03/1987, § 59).

Bu bağlamda, idare tarafından, genel kolluk görevi ve milli güvenliğin sağlanması açısından görevleri bulunan Milli Savunma Bakanlığı teşkilatında görev yapacak personel için daha ağır şartlar öngörülmesi ve daha ayrıntılı bir güvenlik soruşturması/arşiv araştırması yapılması mümkündür. Bu sebeple Milli Savunma Bakanlığında görev yapacak personel hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin "yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüş içinde" olup olmadığının tespit edilmesi de önemlidir.

Bu gerçek karşısında, güvenlik soruşturması kapsamında, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin, görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin ve terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının ve kişinin görevine yansıyacak başka hususların, denetime elverişli yöntemlerle, mevcut kayıtlardan veya yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilebileceği de mevzuatımızda öngörülmüştür.

Ancak idarenin, özellikle temel hakka müdahale eden işlemleri denetlenirken yalnızca işlemle izlenen meşru amacın değil, aynı zamanda ilgili müdahalenin özel niteliğinin de dikkate alınması gerekir. Nitekim, iptal davalarında, sebep unsuru yönünden hukuki denetim yapılırken idareyi o işlemi yapmaya sevk eden gerekçelerin hukuka uygunluğunun incelemesi yapılmaktadır. Bu denetimin yapılabilmesi için ise, idare tarafından tesis edilen işlemin bir dayanağı, gerekçesi olmalı, idareyi bu işlem yapmaya sevk eden tüm etkenler; başka bir ifadeyle işlemin sebep unsuru, işlemden açıkça anlaşılmalıdır.

Bu husus, dava konusu uyuşmazlık özelinde, suç ve cezaların şahsiliği hakkını ilgilendirdiği gibi "adil yargılanma ilkesi" ile bu ilkenin tamamlayıcısı olan "çelişmeli yargılama" ve "silahların eşitliği" ilkeleri bakımından da ayrıca önem arz eder.

Uyuşmazlık konusu işlem, yukarıda açıklanan ilkeler açısından değerlendirildiğinde; davacının eşi hakkında elde edilen bilgilerin, davacı ile ilgi kurularak, davacının görevin gerektirdiği nitelikleri taşıyıp taşımadığı, terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığı yönlerinden denetime elverişli olacak yöntemlerle değerlendirilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Ancak dava konusu işlem incelendiğinde, davalı idarenin dosyaya sunduğu savunma ve eklerinden; sadece davacının eşinin 15/07/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişiminin faili FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı yahut iltisakı olduğu yönündeki değerlendirilme ve tespiti neticesinde davacıya ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadan, davacının sözleşmesinin yenilenmemesi yoluna gidildiği görülmektedir.

Bu durumda, sözleşmesinin yenilenmesi için aranılan genel ve özel şartları taşıyıp taşımadığı konusunda gerekçeli bir değerlendirme yapılmayan, güvenlik soruşturması açısından şahsi bir olumsuz durumu veya açılmış bir kamu davası sonucunda tespit edilmiş bir suçu ortaya konulmayan davacı hakkında, eşinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne aidiyeti, irtibatı yahut iltisakı olduğu değerlendirilmesi ve tespiti sonucunda tesis edilen işlemin suç ve cezaların şahsiliği ilkesine uygun olmadığı,

kanaatin ötesinde davacının söz konusu terör örgütü ile iltisaklı olup olmadığı hususlarının Milli İstihbarat Teşkilatı, Başsavcılıklar, Emniyet birimleri, TMSF ve Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı kapsamında araştırıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği;

davacının sözleşmesinin yenilenmemesine gerekçe olabilecek başkaca somut bilgi ve belgenin dosyaya sunulamadığı gibi, davacının başarısız ve verimsizliğine ilişkin idarece yapılan değerlendirme bulunup bulunmadığı hususunda da dosya kapsamında bir araştırma yapılmadığı hususları dikkate alındığında, eksik inceleme ve değerlendirme neticesinde verilen davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı hukuka ve usule uygun olduğundan, davacının temyiz isteminin reddi ile temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.