Danıştay 12. Daire E.2022/3141 K.2024/2218

2- ... Bakanlığı

VEKİLLERİ

Hukuk Müşaviri Av. ..., Hukuk Müşaviri ...

DAVANIN KONUSU

25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmelik'in “Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrası ile dördüncü fıkrasında yer alan "Sağlık izni bölünemez" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

1- Yönetmeliğin "Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin

birinci fıkrası yönünden, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İzin” başlıklı 23. maddesinde yer alan “Devlet memurları, bu Kanun’da gösterilen süre ve şartlarla izin hakkına sahiptirler.” hükmüne ve “Yıllık İzinlerin Kullanılışı” başlıklı 103. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele, her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği, normlar hiyerarşisinde yönetmeliğin üstünde yer alan kanunda konu hakkında belirlenmiş usul ve esaslar bulunmaktayken; bu düzenlemenin memur aleyhine olacak şekilde yönetmelik maddesi ile daraltılmasının hukuken kabul edilemez nitelikte olduğu,

2- Yönetmeliğin "Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan; "sağlık izni bölünemez" ibaresi yönünden, 657 sayılı Kanun’un 103. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Yıllık izinler, amirin uygun bulacağı zamanlarda, toptan veya ihtiyaca göre kısım kısım kullanılabilir.

Birbirini izliyen iki yılın izni bir arada verilebilir." ve üçüncü fıkrasında yer alan “Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele, her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği, madde hükmüne göre, sağlık izninin kullanılış usulü de yıllık izinlerin kullanılış usulüne göre uygulanacak olup amirin uygun bulacağı zamanlarda, toptan veya ihtiyaca göre kısım kısım kullanılması gerektiği, öte yandan; sağlık izninin, yıllık izinden farklı olarak en az bir yıl çalışma şartına bağlı bir hak olmadığı,

dava konusu Yönetmelik yürürlüğe girmeden önceki mevzuatta 1 yıllık çalışma süresinin doldurulması gerektiği hususunda bir düzenlemenin mevcut olmadığı, sağlık izninin amacının maruz kalınan radyasyon sebebiyle bu etkiden uzaklaşmanın sağlanması olduğu düşünüldüğünde personele bir yılı doldurmasa dahi sağlık izninin kullandırılması gerektiği, Yönetmeliğin ilgili hükümlerine göre radyoloji çalışanlarının hak etmiş oldukları sağlık izni süresinin denetimli alanlarda fiilen çalıştıkları süreler dikkate alınarak Yönetmelik ekinde yer alan Sağlık İzni Tablosunda belirtilen çalışma süresine göre belirleneceği,

bu durumda öncelikle yıl sonunda fiilen çalışılan sürelerin hesaplanmasının gerekmekte olduğu, daha sonrasında da bu hesaplama doğrultusunda sağlık izninin mecburen gelecek yıl içerisinde kullandırılmasının gerekeceği, bununla birlikte Yönetmelik'te sağlık izinlerinin diğer yıla aktarılamayacağına dair açık bir hükmün de mevcut olduğu,

bu bağlamda Yönetmelik hükümlerinin kendi içerisinde çelişmekte olduğu ve sağlık izninin hangi yıl hak edilip hangi yıl kullanılacağı noktasında büyük bir karışıklık oluşmasına yol açacağı, sağlık izninin radyoaktif ışınlarla çalışan bütün kamu görevlilerine uygulanması hususunun, kamu görevlilerinin haklı beklentilerinden olduğu,

sadece iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ve radyonüklitlerin kullanıldığı denetimli alanlarda fiilen çalışanların sağlık izninden yararlanabilecekleri şeklinde bir düzenleme getirilmesinin, söz konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önceki dönemde,

iyonlaştırıcı radyasyon ve radyonüklit kullanılarak sunulan sağlık hizmetlerinde sürekli olarak görev almasalar da zaman zaman bu tür hizmetlerde görev almaları ve tıbbi görüntülemelerin iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı çalışanları tarafından gerçekleştirilmesi sebebiyle bir aylık sağlık izni kullandırılan çalışanların (MR çalışanları gibi) sağlık izni sürelerinin büyük ölçüde kısıtlanması sonucunu doğuracağı, bu hususun sağlık çalışanları arasında eşitsizliğe yol açacağı, yine Yönetmelik gereği kanuni hakkını kullanamayan birçok sağlık çalışanının, sağlık izninden faydalanabilmek amacıyla röntgen, bilgisayarlı tomografi, SPECT-CT,

PET gibi iyonlaştırıcı radyasyon ve radyonüklit kullanılarak sunulan sağlık hizmetlerinde çalışma talebinde bulunacağı ve bu hususun yığılmalara neden olacağı, bu taleplerin karşılanabilmesi için de kimi idarelerce talepte bulunan sağlık çalışanı ile iyonlaştırıcı radyasyon ve radyonüklit kullanılarak sunulan sağlık hizmetlerinde çalışan sağlık çalışanı rotasyona tabi tutulacağı, ancak, MR cihazı gibi yüksek teknoloji barındıran,

ayrı bir teknik bilgi ve yeterlilik isteyen bir cihazın kullanımının yıllarca röntgen cihazları ile çalışmış ve bu sebeple cihaz hakkında yeterli bilgisi yahut tecrübesi olmayan sağlık çalışanı tarafından kullanılması durumunun cihazlara istenmeyen zararlar verilerek kamu zararı oluşmasına, hasta mağduriyetlerine ve sunulan kamu hizmetinin aksamasına yol açabileceği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMASI

1- 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle

Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun'un Ek 1. maddesinde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir. Bu süre içerisinde, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitleri de ayrıca dikkate alınır.

Doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirler Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmünün öngörüldüğü, Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrasında “iyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personel” ibaresinin 3153 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi ile aynı yönde olduğu,

Yönetmeliğin dava konusu edilen 8. maddesinin birinci fıkrasındaki "sadece” ibaresinin de iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı içeren cihazlarla iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı içermeyen cihazlar arasındaki farkı ortaya koymak amacıyla getirilmiş olduğu, bu cihetle dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu,

2- Yönetmeliğin "Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrasında, 3153 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi ve 657 sayılı Kanun'un 103. maddesinin son fıkrasına uygun olarak iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ve radyoaktif madde ile çalışan ve böylece zararlı radyasyona maruz kalan personele, yıllık izinlerine ilaveten sağlık izni verileceğinin daha açık biçimde düzenlendiği, önceki yönetmelikle çelişen ya da yeni getirilen bir durum bulunmamakla birlikte özellikle ERCP, anjiografi cihazları ile çalışan personelin de kapsama alınmasının amaçlandığı,

Radyoloji Hizmetleri Yönetmeliği'nin 4. maddesinin birinci fıkrasının (s) bendinde, “Ünite: Radyoloji uzmanı dışındaki uzman hekimin kendi uzmanlık alanı yetkisindeki iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı kullanılarak tetkik, teşhis ve/veya tedavi işlemlerinin yapıldığı üniteyi, ifade eder.” tanımına yer verildiği, bilahare 5. maddesinde 3 gruba ayırarak iyonlaştırıcı radyasyon kaynaklarının neler olduğuna yer verildiği, Radyasyon Güvenliği Tüzüğü'nün 2. maddesinin (K) bendindeki.

“Radyasyon görevlisi, sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişidir.” şeklindeki tanıma uygun olarak sadece iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ve radyonüklitlerin kullanıldığı denetimli alanlarda çalışanlara yıllık izinlerine ilaveten sağlık izni verileceğinin belirtildiği, böylece de anjiografi cihazı, C kollu skopi cihazı, ERCP gibi cihazları kullananların da iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı çalışanı olarak kabul edilmelerine ve sağlık izni hakkından faydalanabilmesine açıklık getirildiği,

dolayısıyla iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı olarak kabul edilemeyen manyetik rezonans, ultrason ve doppler cihazları ile yapılan çalışma sürelerinin karşılığında radyasyona maruziyet olmadığından, bu süreler için sağlık izni verilmesine imkan bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Yönetmelik, 12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava; Sağlık Hizmetleri Sendikası tarafından; 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmelik'in “Sağlık İzni" başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasının tamamı ve dördüncü fıkrasında yer alan "Sağlık izni bölünemez" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesi ile 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmelik yürürlükten kaldırılmış bulunduğundan, dava konusuz kalmıştır.

Açıklanan nedenle, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu ve Onikinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca yapılan müşterek toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı Sendika tarafından, 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmelik'in “Sağlık İzni" başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrası ile dördüncü fıkrasında yer alan "Sağlık izni bölünemez" ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin, 12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesiyle yürürlükten kaldırılması nedeniyle davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından, davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Dava, 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmelik'in “Sağlık İzni" başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrası ile dördüncü fıkrasında yer alan "Sağlık izni bölünemez" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Yönetmelik, 12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, yürürlüğe giren Yönetmek'te, iptali istenilen düzenlemelere ilişkin esaslı değişikliklerin yapılmadığı, yürürlükten kaldırılan Yönetmelik ile benzer nitelikteki düzenlemelere yer verildiği anlaşıldığından, davanın esasının incelenmesi gerektiği oyu ile dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.