Danıştay 12. Daire E.2022/399 K.2023/5282

Dava konusu istem: Jandarma astsubay olarak görev yapmakta iken 16/06/1998 tarih ve 1 sayılı Yüksek Askeri Şura kararı ile re'sen emekli edilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen davacı tarafından, 926 sayılı Kanun'un Geçici 32. maddesi hükümlerinden yararlandırılma talebi ile yapılan başvurunun reddine ilişkin Milli Savunma Bakanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada,. İdare Mahkemesi.

Dairesince davanın reddi yönünde verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın kesinleşmesi üzerine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest iken, 27/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7103 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile 2577 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 9. madde ile getirilen düzenlemeden yararlanılarak yargılamanın yenilenmesi, dava konusu işlemin iptali, tüm özlük haklarının resen emeklilik işlemi tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince.

926 sayılı Kanunun Geçici 32'inci maddesi incelendiğinde; madde kapsamına girenlerin başvurularının kabulü veya reddi konusunda Milli Savunma Bakanına geniş bir takdir yetkisi tanındığı, olayda davacının 926 sayılı Kanun'un geçici 32. maddesinden yararlandırılma yönündeki talebinin davalı idarece incelendiği ve ayırma işlemine konu fiillerin vasıf ve mahiyeti gerekçesiyle reddi yoluna gidildiği; ancak, dosya içeriğinden kabul ve red gerekçelerinin anlaşılamadığı, bu hususlar bilinmeden takdir yetkisinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığını söylemenin ve işlemin hukuki denetimini yapmanın mümkün olmadığı,

aynı Yüksek Askeri Şura kararı ile disiplinsizlik gerekçesiyle ayırma kararı verilen bir başka astsubayın talebinin kabul edildiği de düşünüldüğünde, hukuka bağlı idarenin tesis ettiği işlem sırasında kullandığı takdir yetkisinin objektif ölçütlerini açıklaması ve ispatlaması gerektiği halde bunun yapılmadığı, ayırma işlemine konu fiillerin vasıf ve mahiyeti şeklindeki soyut gerekçenin ise takdir yetkisinin objektif kullanıldığını ispatlamaya elverişli ve yeterli olmadığı, dolayısıyla hukuka uygunluğu idarece ortaya konmayan dava konusu işlemin sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığı; öte yandan,.

İdare Mahkemesi.

Dairesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararında davacı hakkında düzenlenen istihbarat raporu, ayırma işleminden önce görevi kötüye kullanmak suçundan başlatılan bu soruşturmaya bağlı olarak hakkında mahkumiyet kararı verilmesi ve mahkumiyet kararının infaz edilmesi dikkate alındığında; davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı sonucuna varılmış ise de, davacının görevi kötüye kullanma suçundan dolayı 1984 yılında yargılandığı, hakkında mahkumiyet kararının 1987 yılında verildiği,

kararın infazından sonra on sene gibi uzun bir süre görevine devam ettiği, ayırma işleminin dayanağının infaz edilen bu ceza değil, disiplinsizlik olduğu; ayrıca istihbarat raporundaki tespitlerin vasıf ve mahiyetinin ortaya konulmadığı dikkate alındığında; dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne, dava konusu işlemin iptaline, davacının mahrum kaldığı özlük haklarının AYİM Birinci Dairesinde 2012/685 esas sayılı davanın açıldığı tarihten itibaren yasal faiziyle davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Yargılamanın yenilenmesi koşullarının oluşmadığı, dava konusu işlemin mevzuata uygun olarak tesis edildiği, idarenin harçtan muaf olduğu, bu hususun Yargıtay içtihatları istikrar kazandığı, hukuka aykırı olarak verilmiş olan kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olarak verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyize konu kararın, eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığında Jandarma astsubay olarak görev yapmakta iken … tarih ve … sayılı Yüksek Askeri Şura kararı ile re'sen emekli edilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen davacı tarafından, 22/03/2011 tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı Kanun'a eklenen geçici 32. madde hükümlerinden yararlandırılma talebi ile statüsü ve özlük haklarının iadesi için müracaatta bulunulmuş, başvurusu Milli Savunma Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile hakkında tesis edilen işlemin dayanağı fiillerin vasıf ve mahiyeti dikkate alınarak reddedilmiş,

bu işlemin iptali istemiyle açılan davada,. İdare Mahkemesi.

Dairesinin … tarih ve E: …, K:… sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafından bu kararın kesinleşmesi ve Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun kabul edilemez bulunarak iç hukuk yollarının tüketilmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurulmuş, davacının başvurusu derdest iken, 27/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7103 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile 2577 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 9. madde hükümlerinden yararlanılarak yargılamanın yenilenmesi,

dava konusu işlemin iptali, tüm özlük haklarının re'sen emeklilik işlemi tarihinden bu yana işleyecek faiziyle birlikte verilmesi istemiyle temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununa 21/03/2018 tarih ve 7103 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 9. maddede; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar, bu tarihten itibaren üç ay içinde Ankara İdare Mahkemelerinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilirler. Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler. Süresinde istemde bulunulması halinde yargılama yeniden yapılarak karar verilir." hükmü yer almaktadır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na 22/03/2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6191 sayılı Kanunun 10. maddesi ile eklenen Geçici 32. maddesinde; "12 Mart 1971 tarihinden bu Kanunun yayımı tarihine kadar, yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askerî Şûra kararları ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenler veya vefatları hâlinde hak sahipleri, bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvururlar.

Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya reddine en geç altı ay içinde karar verir. ...

Başvurunun kabulü hâlinde aşağıdaki hükümler uygulanır:

a) Bu kişilerin ilişiklerinin kesildiği tarihten bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreleri Türk Silahlı Kuvvetlerinde geçmiş kabul edilir...

b) Bu kişilerden statüsüne göre ... bu şartları haiz oldukları tarihten itibaren emekli veya dul ve yetim aylığı bağlanır...

c) Statüsüne göre aynı neşetli emsali subay (general olanlar hariç) veya astsubayın (subay olanlar hariç) tamamı emekli olmayanlardan;

1) İsteyenlere veya vefat etmiş olanların hak sahiplerine, statüsüne göre aynı neşetli emsali subay veya astsubayın sınıf,... aylık bağlanması şartlarını haiz olmayanlara ise bu şartları haiz oldukları tarihten itibaren emekli veya dul ve yetim aylığı bağlanır. Bunlara Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesildiği tarih ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sürelerine karşılık emekli ikramiyesi ödenir. Ancak bunlardan, daha önceden herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan aylık veya gelir alanlara, yüksek olan aylık veya gelir bağlanır.

2) İsteyenler, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesindeki genel şartları taşımaları kaydıyla, kamu kurum ve kuruluşlarının araştırmacı unvanlı kadrolarına atanmak üzere Milli Savunma Bakanlığı tarafından mali ve sosyal haklarına esas olacak derece, kademe ve rütbeleri belirtilmek suretiyle Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. ...

ç) Statüsüne göre emsalleri emeklilik hakkı kazanamamış olanlardan isteyenler hakkında da üçüncü fıkranın (c) bendinin (2) numaralı alt bendi hükümleri uygulanır. Üçüncü fıkranın (b) ve (c) bentleri kapsamında ihya talebinde bulunanlardan, bu bentlerin hükümlerine göre yapmış olduğu ihya ile birlikte emekli aylığı bağlanmasına yeterli hizmetlerinin olmaması durumunda, ihya tutarları tebliğ tarihinden itibaren kırksekiz eşit taksit hâlinde Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenir.

d) Bu fıkranın (c) ve (ç) bentleri kapsamında olanlardan hâlen herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışanlardan isteyenler, bu madde uyarınca ihdas edilen araştırmacı kadrosuna kurumlarınca atanırlar..

ğ) Bu kişilere, ilişiklerinin kesildiği tarihteki rütbe ve kıdemleri üzerinden emekli kimlik kartı verilir ve bu kişiler emekli Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına tanınan sosyal haklardan genel hükümlere göre yararlanırlar. Ayrıca bu kişilere, emsali subay ve astsubaylar gibi silah, silah taşıma ruhsatı ve pasaport verilir..." hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde; İdare Mahkemesi kararının verildiği tarihte dosya içerisinde, davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Yüksek Askeri Şura kararı ile bu kararın dayanağı olan bilgi ve belgelerin davacının özlük dosyasının bulunmadığı, İdare Mahkemesi tarafından; davayı çözümlemek için olan gerekli bilgi ve belgeler ara kararla istenilmeksizin, dava konusu işlemin sebebiyle ilgili yeterli bilgi elde edilmeden karar verildiği, anılan bilgi ve belgelerin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin 26/02/2020 tarihli ara kararı uyarınca İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ekinde dosyaya sunulmuş olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, İdare Mahkemesi tarafından, davacının özlük dosyası ile işlemin sebebi olarak gösterilen bilgi ve belgeler incelenerek karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptaline, davacının mahrum kaldığı özlük haklarının AYİM Birinci Dairesinde 2012/685 esas sayılı davanın açıldığı tarihten itibaren yasal faiziyle davacıya ödenmesine yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.