Danıştay 12. Daire E.2022/6365 K.2023/5160

Dava konusu istem: 13/02/2014 tarihinde yapılan 2014 yılı 1. Dönem İlk Defa ve Yeniden Açıktan Atama Kurası ile Eskişehir Sivrihisar Devlet Hastanesine diş hekimi olarak ataması planlanan davacının, halen askerlik hizmetini yapmakta olduğundan bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı maaşlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince, Danıştay Onikinci Dairesinin 30/05/2022 tarih ve E:2019/1707, K:2022/3112 sayılı bozma kararına uyularak, davacının yükümlü olduğu askerlik görevine 17/12/2013 tarihinde başladığı, 2014 yılı 1. Dönem İlk Defa ve Yeniden Açıktan Atama Kurası ile atamasının yapılması için 23/01/2014 tarihinde başvuruda bulunduğu,

başvuru tarihinde halen askerlik hizmetini yapmakta olduğundan atanma talebiyle yaptığı başvurusunun idare tarafından kabul edilmesi durumunda atandığı göreve terhis tarihi olan 31/10/2014 tarihine kadar fiilen başlamasının mümkün olmadığı gibi, işleme esas alınan ilan metninin "Genel Esaslar" başlıklı bölümünün (10) numaralı bendinde; ''Devlet memuru olarak atanabilmek için aranan şartlar ile ilan metninde belirtilen şartlara uymayan adayların başvuruları kabul edilmeyecek; sehven başvuruları kabul edilip kura ile yerleştirilmeleri sonucu atanmaları halinde yapılan atamaları iptal edilecektir.'' kuralına yer verildiği,

bu durumda gerek açıktan atama kurası sonuçlarının açıklandığı 13/02/2014 tarihi itibarıyla, gerekse başvuru tarihi olan 23/01/2014 tarihi itibarıyla askerlik hizmeti yönünden genel şartları taşımayan davacının, atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Eskişehir ve ilçelerinde 7 yıl 10 aydır kamu personeli olarak görev yaptığı, özel durumu, ailesi ve bu karardan sonra hayatında ne değişeceği, durumunun ne olacağı, kararın hukuk ve davalı kurum üzerinde ne gibi değişikliklere neden olacağının, hastaların durumunun değerlendirilmediği, kadronun gerektirdiği diğer şartları haiz olmak şartıyla askerdeyken atanmanın mümkün olduğu, Danıştay Onikinci Dairesinin kararlarının da bu yönde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, 17/12/2013 tarihinde askerlik hizmetine başlamış ve Sağlık Bakanlığı 2014 yılı 1. Dönem İlk Defa ve Yeniden Açıktan Atama Kurasına 23/01/2014 tarihinde başvuruda bulunmuştur.

13/02/2014 tarihinde çekilen kura sonucunda Eskişehir Sivrihisar Devlet Hastanesine diş hekimi olarak atamasının planlanmış, askerlik hizmetini yapmakta olduğundan atamaya ilişkin haklarının askerlik süresinin bitimine kadar saklı tutulması istemiyle 10/03/2014 tarihinde yaptığı başvuruya, cevaben adayların atama işlemlerinin yapılabilmesi ve müracaat için aranan genel ve özel şartları taşıyıp taşımadığının tespiti amacıyla atamaya esas bilgi ve belgelerin ilgililerden istenildiği, bu kapsamda sunulan atamaya esas bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda davacının halen askerlik hizmetini yapmakta olduğunun tespit edilmesi nedeniyle ilanda belirtilen genel şartları taşımadığından bahisle atamasının yapılamayacağının bildirilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa’nın “Vatan Hizmeti” başlıklı 72. maddesinde; vatan hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının Kanunla düzenleneceği belirtilmiş olup, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 1. maddesinde de; Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkeğin, bu Kanun mucibince askerlik yapmaya mecbur olduğu kurala bağlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak olan genel ve özel şartların düzenlendiği 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (6) numaralı alt bendinde.

“Askerlik durumu itibariyle, a) Askerlikle ilişkisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelemiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak” şartları memuriyete atanmada genel şartlar arasında sayılmış, aynı Kanun'un 63. maddesinde.

"Bir göreve ilk defa veya yeniden atananlardan belge ile isbatı mümkün zorlayıcı sebepler olmaksızın 62 nci maddedeki süre içinde işe başlamayanların atanmaları iptal edilir ve bunlar 1 yıl süreyle Devlet memuru olarak istihdam edilemezler. Bunların belge ile isbatı mümkün zorlayıcı sebepler nedeniyle göreve başlamama hali iki ayı aştığı takdirde atama işlemi atamaya yetkili makamlarca iptal edilir." hükmü öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Askerlik görevinin ifası, anayasal bir hak ve görev olup, yerine getirilmesi ilgilinin isteği ve tercihine bağlı bulunmadığından, bir kuruma yerleştirilenler yönünden salt bu durumun bir hak ve statü kaybına neden olmasının adaletsiz bir durum yaratacağı göz önüne alındığında;

açıktan ataması yapılan ve bunun kendisine duyurulduğu tarih itibarıyla anayasal bir hak ve görev olan askerlik görevini ifa eden davacının, bu aşamada fiilen göreve başlaması mümkün olmadığı gibi göreve başlayamamasının aleyhine sonuç doğuracak ve hak kaybına sebebiyet verecek şekilde yorumlanması hukuka aykırılık oluşturacağından, atamaya ilişkin haklarının askerlik süresinin bitimine kadar saklı tutulması yönündeki başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Benzer konuda açılan başka bir davada, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03/05/2023 tarih ve E:2023/160, K:2023/906 sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptali yolundaki ısrar kararının onanmasına karar verilmiştir. Nitekim, Danıştay Onikinci Dairesinin istikrar kazanmış kararları aynı yöndedir.