Danıştay 12. Daire E.2023/1801 K.2023/6881

Dava konusu istem: Ağrı 1. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında piyade uzman çavuş olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 26/04/2022 tarihli işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararla; hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle davacının ilişiğinin kesildiği, ara kararla davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanmasına ilişkin istihbari nitelikteki bilgi ve belgeler de dahil olmak üzere tüm tespit, rapor, tutanak, bilgi ve belgelerin bir örneğinin davalı idareden istenildiği, ara karara davalı idare tarafından verilen cevapta;

davacı hakkında "Gece vakti konut dokunulmazlığını ihlal etme, birlikte tehdit, hakaret, görevi yaptırmamak için direnme suçlarından ...

Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı dosyasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, denetim süresi olan 5 yıl içinde suç işlemediği takdirde kamu davasının düşürülmesine karar verileceği" yönünde karar verildiği, davacı hakkında başkaca herhangi bir istihbari bilgiye yer verilmediği, hakkında yürütülen adli kovuşturma bulunması sebebiyle güvenlik soruşturmasının idare tarafından olumsuz olarak değerlendirildiği, davacı hakkında tesis edilen işlemin ... tarihli oluşu gözetildiğinde, ...

Asliye Ceza Mahkemesinin E:..., K:... sayılı dosyasında verilen karar tarihinin 08/02/2017 olduğu, davacının mahkeme kararından sonra 5 yıl içerisinde yeni bir suç işlemediği, denetim süresinin 05/02/2022 tarihinde sona erdiği, bu durumda kamu davasının düşürülmesine karar verileceğinin yine mahkeme kararında belirtilmiş olması karşısında, dava konusu işlemde güncellik unsurunun bulunmadığı ve yasal olarak davacının üzerinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kaynaklı bir mahkumiyet kararı da bulunmadığı görüldüğünden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,

davacının dava konusu işlem nedeniyle mahrum kaldığı parasal haklarının, hakediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Kamu yararı gözetilerek tesis edilen işlemde yetki, şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı, harçlardan muaf olmalarına karşın aleyhe harca hükmedilmesinde de hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ağrı 1. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında piyade uzman çavuş olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 26/04/2022 tarihli işlemin tesis edilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

....

Ayrıca;

....

b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,

2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,

c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,

ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,

d) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,

.....

Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 19. maddesinde yer alan; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un 19. maddesine istinaden 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle, "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde. "Ayrıca. 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi.

Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,

2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,

3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak." uzman erbaş olarak alınacaklarda aranan şartlar olarak düzenlenmiştir.

Aynı Yönetmeliğin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin üçüncü fıkrasında;

"b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi;

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,

2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,

ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,

d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların" sözleşmeleri feshedilmek suretiyle ilişiklerinin kesileceği düzenlenmiştir.

7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun ''Amaç ve kapsam'' başlıklı 1. maddesinde; ''Bu Kanun, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeleri, kimler hakkında yapılacağını, araştırma konusu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğunu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağını, hangi mercilerin soruşturma ve araştırma yapacağını, Değerlendirme Komisyonunun oluşumu ve çalışma usul, esaslarını, veri güvenliği ile verilerin saklanma ve silinme sürelerini düzenlemektedir.'' hükmü,

''Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar'' başlıklı 3. maddesinde; ''Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır.

Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri,

özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır.'' hükmü, ''Arşiv araştırması'' başlıklı 4. maddesinde; ''Arşiv araştırması;

a) Kişinin adli sicil kaydının, b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının, c) Kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların, d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının, mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir.'' 'hükmü,

''Güvenlik soruşturması'' başlıklı 5. maddesinde; ''Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin; a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin, c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir.'' hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda; ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... ve K:... sayılı kararıyla, davacının "gece vakti iş yeri dokunulmazlığını ihlal etme" suçundan, 1 yıl, 8 ay hapis ile cezalandırılmasına; "hakaret" suçundan 1.500,00-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına.

"Birden fazla kişiyle birlikte tehdit" suçundan 1 yıl, 8 ay hapis ile cezalandırılmasına; "görevi yaptırmamak için direnme" suçundan 6 ay, 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmedilen cezalar yönünden Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin beşinci fıkrası gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına; aynı Kanun'un 231. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca 5 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmasına; denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak,

kamu davasının düşürülmesine karar verildiğinin tespit edilmesi nedeniyle güvenlik soruşturması olumsuz olarak değerlendirilerek sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi ve "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedilerek görev yapmalarına engel olan durum, devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,

yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçları ile 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun 148. maddesinde yazılı siyası faaliyette bulunma suçlarına konu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarıdır.

Yukarıda anılan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinde sayılan (belirlenen) suçlar dışında kalan taksirli suçlara ya da bu kapsamda sayılmayan suçlar sebebiyle yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, uzman erbaşların "sözleşmelerinin feshedilme sebepleri" arasında sayılmadığından görevlerini yapmasına engel teşkil etmemektedir.

Buna göre; davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın konusu olan suçlar, ilgili mevzuatta sayılan suçlardan olmadığından, bu suçlardan dolayı verilen kararlar nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilerek sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu durumda; dava konusu işlemin iptaline, dava konusu işlem nedeniyle mahrum kaldığı parasal haklarının, yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi yerinde bulunmamış ise de, bu husus sonucu itibarıyla hukuka uygun olan temyize konu kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

Temyize konu kararın, "davacının, dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların hakediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine" ilişkin kısmı incelendiğinde;

Davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklara uygulanacak "yasal faizin başlangıç tarihi"nin, dava açma tarihi olan 05/05/2022 tarihi esas alınarak, bu tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken; söz konusu parasal hakların;

"hakediş tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine" şeklinde hüküm kurulmasında hukuka ve Danıştay içtihatlarına uygunluk bulunmamakta ise de, bu yanlışlık, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan eksiklik ve yanlışlık kapsamında olduğundan, Bölge İdare Mahkemesi kararının, "Dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal hakların,

dava açma tarihi olan 05/05/2022 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine" şeklinde düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.