Danıştay 12. Daire E.2023/2010 K.2023/6897

Dava konusu istem: Manisa ili, 1. Komando Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu uyarınca yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile parasal haklarının geçmişe dönük yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla; dava konusu uyuşmazlıkta kanuni olarak zorunlu olmasına rağmen dava konusu işlemin dayanağı değerlendirme komisyonu kararında davacı hakkında elde edilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirme bulunmadığından şekil yönünden hukuka aykırı olduğu, bu nedenle hukuka aykırı bulunan komisyon kararı esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı;

ayrıca, Mahkemenin 26/10/2021, 13/12/2021, 13/01/2022 ve 09/02/2021 tarihli ara kararları ile anılan komisyon kararının ilgili üye ve başkanının adı ve soyadı, görevi ile imzasının yer aldığı aslının bir örneği istenilmesine rağmen imzalı örneğinin gönderilmemesi nedeniyle, bu haliyle de komisyon kararının şekil yönünden hukuka aykırı olduğu, bu nedenle hukuka aykırı bulunan komisyon kararı esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı;

bununla birlikte, işbu karar uyarınca değerlendirme komisyonu tarafından davacı hakkında elde edilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirme yapılmak suretiyle yeni bir işlem tesis edilebileceği; öte yandan; dava konusu işlemin şekil unsuru yönünden hukuka aykırı bulunması ve işbu karar üzerine değerlendirme komisyonunca belirtilen gerekçe uyarınca yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiğinden, davacının özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesi talebi hakkında bu aşamada karar verilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,

davacının özlük ve parasal hak talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının yürüteceği kamu görevinin önem ve özelliği de dikkate alındığında, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu ortaya konulan olgular değerlendirilmek suretiyle, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilerek sözleşmesinin feshedilmesi yönünde tesis edilen işlemde, işlemde davalı idarenin taktir hakkını hukuka aykırı olarak kullandığından söz edilemeyeceğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf isteminin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Hakkında Şarkışla Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve 1 yıl denetimli serbestlik kararı verildiyse de denetim süresinin sonunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, dolayısıyla sözleşmeli er olmasını engelleyen hiçbir durumun bulunmadığı, 6191 sayılı Kanun'da, sözleşmeli er niteliği için belirli katalog suçların sayıldığı bu suçlardan ötürü HAGB kararı verilmesi halinde dahi sözleşmeli erliğe engel bir durumun oluşacağının düzenlendiği, anılan katalog suçlar arasında "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde kabul etmek veya bulundurmak" suçunun sayılmadığı,

katalog olmayan suçtan ötürü verilen bir kamu davası açılmasının ertelenmesi kararının, sözleşmeli er olarak istihdam edilmeye engel olmadığı, aynı konuda lehe verilen emsal yargı kararlarının bulunduğu, temel hak ve hürriyetler kapsamında yer alan çalışma ve kamu görevine girme hakkının elinden alınmasının, kanunilik ilkesi ile beraber ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği, masumiyet karinesinin ihlal edildiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)KARŞI OY

Dava, Manisa ili, 1. Komando Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu uyarınca yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile parasal haklarının geçmişe dönük yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

5237 sayılı Ceza Kanunu’nun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” başlıklı 191. maddesinin dördüncü fıkrasında.

"Kişinin, erteleme süresi zarfında; a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, hâlinde, hakkında kamu davası açılır. Beşinci fıkrasında.

"Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun “Erbaş ve erler tarafından uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması” başlıklı Ek-1. maddesinin birinci fıkrasında; “Erbaş ve erlerden uyuşturucu veya uyuşturucu olarak kabul edilen diğer uyarıcı maddeleri kullanan veya bulunduran, kullanılması maksadıyla başkalarına veren, kullanımını kolaylaştırmak için donanım veya malzeme sağlayan veya kullanılmasını özendirenlere bu Kanundaki hükümlere göre disiplin kurulları tarafından yirmi günden az olmamak üzere kırk güne kadar (bu süre dâhil) hizmetten men cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nda öngörülen temel ilkelere, usul ve esaslara uygun olarak, 16/09/2021 tarihinde Aday Değerlendirme Komisyonunca davacının durumunun değerlendirildiği ve yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde, hakkında "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak veya kullanmak suçundan 5 yıl kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve 1 yıl süre ile denetimli serbestlik hükümlerine tabi tutulması kararı verildiği" yönündeki bilgi notuna istinaden güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığının değerlendirildiği ve 19/10/2021 tarihli işlemle sözleşmesinin feshedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Güvenlik soruşturması sonucu elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi konusunda idarelerin takdir hakkı bulunmakta ise de, davacı hakkında Kullanmak İçin Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Satın Almak suçundan, Şarkışla Cumhuriyet Başsavcılığının ... soruşturma sayılı kararı ile beş yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve bir yıl süre ile denetimli serbestlik yaptırımına tabi tutulmasına karar verilmesi dışında başka bilgi ve belgenin olmadığı,

sözleşmeli er adayı olarak görev yaptığı sürede uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı yönünde bir şikayet ve tespitin bulunmadığı gibi, soruşturmaya konu söz konusu fiilinin tekrarının da bulunmadığı hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden; dava konusu işlemin iptaline ilişkin ...

İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.