Danıştay 12. Daire E.2023/2174 K.2023/6895

Dava konusu istem: Manisa ili, Birinci Komando Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu uyarınca yapılan güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; dava konusu uyuşmazlıkta, kanuni olarak zorunlu olmasına rağmen dava konusu işlemin dayanağı değerlendirme komisyonu kararında davacı hakkında elde edilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirme bulunmadığından şekil yönünden hukuka aykırı olduğu, bu nedenle hukuka aykırı bulunan komisyon kararı esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı;

bununla birlikte, iş bu karar uyarınca değerlendirme komisyonu tarafından, davacı hakkında elde edilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirme yapılmak suretiyle yeni bir işlem tesis edilebileceği; öte yandan; dava konusu işlemin şekil unsuru yönünden hukuka aykırı bulunması ve işbu karar üzerine değerlendirme komisyonunca belirtilen gerekçe uyarınca yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiğinden, davacının özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesi talebi hakkında bu aşamada karar verilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,

davacının özlük ve parasal hak talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesince; davalı idarenin istinaf talebinin incelenmesinde; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak düzenlenmesine, 7315 sayılı Kanun'a uygun olarak elde edilen. "Kemiklerin kırılmasına sebebiyet verecek şekilde kasten yaralama suçundan. Asliye Ceza Mahkemesinin.

Karar sayılı kararı ile 5 ay 25 gün hapis, HAGB, 5 yıl denetimli serbestlik kararı verildiği" bilgisinin dayanak alındığı, belirtilen bu durum itibarıyla, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak düzenlenmesine dayanak alınan.

Asliye Ceza Mahkemesince cezalandırılmasına neden olan; kemiklerin kırılmasına sebebiyet verecek şekilde kasten yaralama suçunun işleniş şekli ve niteliği itibarıyla güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesini gerektirecek mahiyette olmadığı, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı; davacının istinaf talebinin incelenmesinde;

dava konusu işlemin hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi nedeniyle davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine ve parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine ilişkin isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine; davacının istinaf başvurusunun ise kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, davacının özlük ve parasal hak talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının kaldırılmasına,

davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının davanın açıldığı tarihten öncesine isabet eden kısımları için dava tarihi olan 26/12/2021 tarihinden itibaren, davanın açıldığı tarihten sonrasına isabet eden kısımları için ise hakediş tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alacak personelde aranacak nitelliklerin tek tek sayıldığı, hakkında güvenlik soruşturması yapılanın, kurumun ve yürütülen hizmetin gereği olarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir parçası olan davalı idarede emniyet ve asayişe dair görevlerin yürütüldüğü dikkate alındığında, kapsamına alınacak olan personel için takdir hakkının en uygun adaydan yana kullanılmasının hukuka uygun olduğu, harçların idareye yükletilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçe değiştirerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Manisa ili, Birinci Komando Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu uyarınca yapılan güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve... sayılı işlemin iptali ile parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "Kaynak" başlıklı 3. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Sözleşmeli erlik için aşağıdaki nitelikler aranır:(.....)

d) Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi;

1) Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, halkı askerlikten soğutmak, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama ile zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurma, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından,

2) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat ve isyan suçlarından,

3) 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan, birisinden mahkûm olmamak." hükmüne,

"Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinde; (1) Sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle süresinin bitiminden önce feshedilir:

a) Yönetmelikte belirtilen yetkili kurullarca, askerî eğitim esnasında başarısız veya disiplinsiz olduğuna karar verilmek.

b) Yetkili sağlık kurullarınca askerî eğitime ve/veya göreve devam edemez kararı verilmiş olmak.

c) Sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birini kaybetmek.

ç) Askerî eğitimin üçte birine katılmamak.

d) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/165 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/160 md.) Güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanmak." hükümlerine yer verilmiştir.

17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun "Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar" başlıklı 3. maddesinde;

"(1) Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır.

(2) Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri,

özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır."

"Değerlendirme Komisyonu" başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "(3)Değerlendirme Komisyonu kendisine iletilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirmelerini yazılı olarak atamaya yetkili amire sunar. Mahkemeler tarafından istenildiğinde bu bilgiler sunulur." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması neticesinde; "… Asliye Ceza Mahkemesinin E:…, K:… sayılı kararı ile "kemiklerin kırılmasına sebebiyet verecek şekilde kasten yaralama" suçundan 5 ay, 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve söz konusu kararın 08/06/2021 tarihinde kesinleştiği, Değerlendirme Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararı ile davacının güvenlik soruşturması sonucunun olumsuz olduğunun belirtildiği, 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca sözleşmeli er olmak için gerekli niteliği taşımadığından bahisle sözleşmesi feshedilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, 6191 sayılı Kanun'un 3. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde sayma suretiyle belirtilen suçlardan; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile sözleşmeli erbaş ve er olmak için engel olduğu düzenlenmiştir. Başka bir deyişle, anılan maddede sayılan dışındaki suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda kişiler sözleşmeli er veya erbaş olabileceklerdir.

Bu durumda, kemiklerin kırılmasına sebebiyet verecek şekilde kasten yaralama suçundan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen davacının, sözleşmeli er olmak için gerekli niteliği taşımadığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda; dava konusu işlemin iptaline, davacının özlük ve parasal hak talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi yerinde olmamakla birlikte; bu husus, sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.