Danıştay 12. Daire E.2023/4411 K.2023/6492

Dava konusu istem: Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Deniz Müzesi Komutanlığı Güvenlik ve Hizmet Bölük Komutanlığı Güvenlik Takım Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilememesi ve hizmetin devamını sağlayamadığından bahisle 09/01/2022 tarihinde sözleşmesinin uzatılmamasına ve terhis edilmesine dair işlemin iptali ile yoksun kalınan özlük haklarının işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararla. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunun … sayılı dosyasında davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle açılan soruşturmanın devam ettiği, ancak, hakkında verilmiş herhangi bir mahkumiyet kararının bulunmadığı; soruşturma kapsamında ardışık irtibatta bulunduğu ileri sürülen H.Ö'nün.

Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla beraat ettiği; öte yandan, davacının görevinde başarısız olduğu veyahut hizmetin devamını sağlayamadığına ilişkin bir tespit ya da hakkında idari soruşturma bulunduğuna dair herhangi bir bilgi veya belge davalı idarece sunulmadığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı;

diğer yandan, Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca, hukuka aykırı olduğu saptanarak iptal edilen dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı özlük haklarının işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya iadesinin gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ile dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının davanın açıldığı (10/03/2022) tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesince.

Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrası ile 19. maddesinde yer alan '...kendilerinden istifade edilememe...'' ibarelerinin Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edildiği ve anılan kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesinin kararlaştırıldığı;

dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi kararının mevcut olmaması ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "...kendilerinden istifade edilememe...'' ibaresinin halen yürürlükte olması nedeniyle uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunun … sayılı dosyasında davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle açılan soruşturmanın devam ettiği; ancak, hakkında verilmiş herhangi bir mahkumiyet kararının bulunmadığı; öte yandan, davacının görevinde başarısız veya hizmetin devamını sağlayamadığına dair herhangi bir tespit ya da hakkında idari soruşturma bulunduğuna dair herhangi bir bilgi veya belgenin dosyada bulunmadığı hususları göz önüne alındığında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı;

ancak davacının durumunun hakkındaki soruşturmanın sonucuna göre yeniden değerlendirilebileceği gerekçesiyle istinaf başvurusunun açıklamalı olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İdarenin takdir yetkisi kapsamında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve usule aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyize konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Deniz Müzesi Komutanlığı Güvenlik ve Hizmet Bölük Komutanlığı Güvenlik Takım Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacı, silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında göz altına alınması üzerine, 12/08/2021 - 12/02/2022 tarihleri arasında 6 ay süre ile geçici olarak görevinden uzaklaştırılmış, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunun … sayılı dosyasında soruşturmasının devam ettiğinden bahisle 09/01/2022 tarihinde sözleşmesinin uzatılmaması ve terhis edilmesi yolunda işlem tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”.

19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar,

astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği, 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Yönetmeliğin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan,

atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibarelerinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla.

“Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde 'IV.

Kamu hizmetlerine girme hakkı' üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiş olup, 'Hizmete girme' başlıklı maddenin birinci fıkrasında 'Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir' denilmek suretiyle hakkın tanımı yapılmış, ikinci fıkrasında ise 'Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez' denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasa Mahkemesi, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığına karar vermiştir.

(AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48), 3269 sayılı Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesinin öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin Yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından, kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı.

Anayasa’nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılmasının, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu.

Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması,

ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin,

Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise, uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı,

açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.

Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; uzman erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngören kanun hükmünün, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden 9 ay sonra, 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda,

Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu işlemin iptali ile yoksun kalınan özlük haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya iadesi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun açıklamalı olarak reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerekmektedir.