Danıştay 12. Daire E.2023/4640 K.2025/2490

Dava konusu istem: Tunceli ili 4. Komando Tugay Komutanlığında uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, ahlaki zayıflığı ve TSK'nın itibarını zedeleyen fiil ve davranışları nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen disiplin soruşturması raporunda her ne kadar F.D. isimli kadına gideceği yere kadar götürebileceği konusunda ısrar ettiği ve sözlü tacizde bulunduğu belirtilmiş ise de; davacının bu fiiliyle mevzuat gereğince atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildiği kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamaması şartının gerçekleşmediğinden,

kendisinden istifade edilemeyecek personel olarak kabul edilemeyeceği, bunun dışında davacıdan istifa edilemediğine ilişkin dosyada herhangi bir bilgi veya belgenin de bulunmadığı hususları gözönüne alındığında, tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesince. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan.

"Kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." bölümünün ve 19. maddesine yer alan; "...Kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli,..." ve "...yönetmelikte gösterilir." ibarelerinin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla; itiraz konusu kuralların, uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hallerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı,

bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı ve uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı belirtilerek, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; "kendilerinden istifade edilememe..." ibaresinin ve 19. maddesine yer alan; "...kendilerinden istifade edilememe..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verildiği;

anılan kararın iptal hükümlerinin 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği; bu durumda, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin yasal dayanağının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle, yasal dayanağı kalmayan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Tunceli ili 4. Komando Tugay Komutanlığında uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, 13/09/2021 tarihinde saat 01.00’da Hatay, Antakya'da arkadaşı A.B.T.'nin aracında ilerlerken, yolda gördükleri F.D. ve A.K. isimli kadınlara sözlü tacizde bulundukları, aracın torpidosunda olan silahı göstererek araca binmeye zorladıkları tespit edildiğinden, ahlaki zayıflığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyen fiil ve davranışları nedeniyle kendisinden istifade edilemediğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliği dayanak alınarak hazırlanan Kara Kuvvetleri Uzman Erbaş Genelgesi'nin 38. maddesinin beşinci fıkrasının (ç) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesi üzerine, temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

Öte yandan, davacının, "Kişilerin huzur ve sükununu bozma ve silahla tehdit" suçlarından yargılandığı davada, ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan beraatine, silahla tehdit suçundan ise 2 yıl, 3 ay, 2 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte olan "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde. "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.

Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." hükmü öngörülmüştür.

20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinde; "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: ...n) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olmak," düzenlemesine yer verilmiştir.

6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 20. maddesinde; "(1) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler; (...) b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmak," kuralı yer almıştır.

Kara Kuvvetleri Uzman Erbaş Genelgesi'nin "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Genelge 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 20/09/2015 tarihli ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.", "Sözleşme feshi gerekçeleri" başlıklı 38. maddesinin beşinci fıkrasının (ç) bendinde, "Davranışlarında askerlik mesleğinin değerlerini sergilemede ikazlara rağmen istenilen düzeye ulaşamaması, mesleğe ilişkin vasıfları kazanma ve sergilemedeki zaafiyeti, ahlaki zayıflığı veya TSK'nın itibarını zedeleyen fiil ve davranışları nedeni ile kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların sözleşmeleri feshedilir." açıklamaları yapılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, iptali istenilen dava konusu işlemde, davacının sözleşmesinin fesih sebebi "kendisinden istifade edilememesi" olarak belirtilmekle birlikte, savunma eki bilgi ve belgelerden işleme esas alınan sözlü taciz ve silahla tehdit eyleminin "ahlaki zayıflık" olarak nitelendirildiği ve Kara Kuvvetleri Uzman Erbaş Genelgesi'nin 38. maddesinin beşinci fıkrasının (ç) bendinde belirtilen "..ahlaki zayıflığı veya TSK'nın itibarını zedeleyen fiil ve davranışları nedeniyle.." hükmü uyarınca sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, davacının tespit edilen eylemi nedeniyle uygulanan yaptırımın, (sözleşmesinin feshinin) esas sebebinin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde düzenlenen istifade edilememe hallerinden olmadığı; sözlü taciz ve silahla tehdit eylemi nedeniyle dava konusu işlemde de ifadesini bulan "Ahlaki zayıflık" göstermesi olduğu; bu fiilinin ise, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin (b) bendi kapsamında kaldığından,

Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinin (n) bendinde belirtilen, "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olmak" niteliğini haiz olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının sözleşmesinin feshi yolundaki işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.