Danıştay 12. Daire E.2023/4909 K.2024/5819

Dava konusu istem: ... Belediye Başkanlığı ... Müdürlüğünde, 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesine uyarınca sözleşmeli personel statüsünde avukat olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin 2022 yılı için yenilenmeyerek 12/01/2022 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesilmesine dair ... tarih ve E... sayılı yazı ile bildirilen ... tarih ve E... sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı mali hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; her ne kadar davalı idarece, davacı hakkında verilmiş birden fazla disiplin cezasının bulunduğu, ayrıca Teftiş Kurulu Müdürlüğünce yapılan inceleme neticesinde söz konusu disiplin cezaları kapsamında davacının avukatlık mesleğine ilişkin eksik ve hatalı işlemler yaptığı, iş disiplinine sahip olmadığı,

bu durumun süreklilik arz ettiği, verimliliğine veya yeterliliğine ilişkin olumsuz kanaat oluşturacak özensizlikleri olduğunun belirtildiği ileri sürülerek davacının iş sözleşmesinin yenilenmemesine karar verilmiş ise de, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP üzerinden yapılan incelemeler birlikte değerlendirildiğinde; davacı hakkında verilen kınama cezasına karşı açılan davada, ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla söz konusu işlemin iptal edildiği, davacıya uygulanan "1/30 oranında aylıktan kesme" cezası ile iki adet "uyarma" cezalarına karşı açılan davalarda, ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı, ... tarih ve E:..., K:... sayılı ve ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararlarıyla söz konusu işlemlerin iptal edildiği, diğer taraftan davacının avukatlık mesleğine ilişkin eksik ya da hatalı işlemler yaptığına, iş disiplinine sahip olmadığına, bu durumun süreklilik arz ettiğine dair ileri sürülen hususların davacıya disiplin cezası verilmesine dair sebeplerle büyük oranda örtüştüğü, yargı kararlarıyla iptaline karar verilen söz konusu disiplin cezaları dışında davacı hakkında açılmış herhangi bir disiplin soruşturması yahut verilmiş bir disiplin cezasının bulunmadığı,

bu kapsamda 2016 yılından beri davalı idare bünyesinde avukat olarak görev yapan davacının iş disiplinine sahip olmadığı, görevinde verimsiz yahut yetersiz olduğu hususlarının somut bir şekilde ortaya konulamadığı görüldüğünden, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı;

uyuşmazlığın, davacının sözleşmesinde yer alan kazanç getirici başka herhangi bir iş yapamaz hükmüne aykırı hareket ettiği iddiası yönünden değerlendirildiğinde, arabulucular siciline kaydedilebilmek için mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak şartının gerektiği, bu şartla birlikte mevzuatta aranan diğer şartları da taşıyan kamu görevlilerinin de arabuluculuk faaliyeti yürütebileceği, bu kapsamda avukat olan davacının arabulucuk yapmasına engel teşkil eden herhangi bir kısıtlayıcı durumun bulunmadığı,

dolayısıyla davacının davalı idare bünyesinde avukat olarak görev yapmakta iken arabulucuk faaliyeti yürütmesinin iş sözleşmesinde yer alan "kazanç getirici başka bir iş yapamaz" hükmüne aykırı hareket ettiği şeklinde yorumlanamayacağı, bununla birlikte davacının asli görevi olan avukatlık işlerini arabulucuk faaliyetleri nedeniyle ihmal ettiğine yahut aksattığına dair herhangi bir somut tespit bulunmadığı gibi 2020 yılından beri arabuluculuk faaliyeti yürüten davacıya bu faaliyetlerini sonlandırmasına yönelik olarak davalı idarece herhangi bir bildirimde yahut ihtarda da bulunulmadığı dikkate alındığında;

tesis edilen dava konusu işlemin bu yönüyle de hukuka uygun bulunmadığı gerekçesiyle iptaline, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı mali ve özlük haklarının iadesi isteminin kabulü ile mali haklarının dava açma tarihi olan 11/02/2022 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Usule ilişkin; dava açma süresi geçirildikten sonra, işbu davanın açıldığı, esasa ilişkin ise; davacının başarısız veya yetersiz olduğu, avukatlık mesleğine ilişkin eksik ya da hatalı işlemler yaptığı, iş disiplinine sahip olmadığı, bu durumun süreklilik arz ettiği, verimliliğine veya yeterliliğine ilişkin olumsuz kanaat oluştuğuna yönelik bazı tespitler bulunduğu, buna göre davacı tarafından; bazı davalara ilgili mahkemelerce belirlenen sürede davaya cevap vermediği,

başka bir dosyada ilgili mahkemece yargı yerinin cezai ve hukuki sorumluluğu hatırlatan tekid yazısına rağmen cevap verilmediği ve yargı yerince de cevap verilmeme nedeniyle suç duyurusunda bulunulması yönünde karar verildiği, yine başka bir dosyada kanun yoluna başvuru yapılmaksızın kararın kesinleştiği, ayrıca yargı yerleri dışında gelen başvurulara da belirlenen süre içerisinde cevap verilmediği gibi avukatlık mesleğinin yerine getirilmesinde en önemli iş tanımlarından biri olan duruşmaya katılım ve duruşmada temsil konusunda verilen görevi yerine getirmediği,

Mahkemece, iş bu dosyaların istenilerek iddialarının doğruluğunun irdelenmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulduğu; öte yandan, Mahkemece dayanak alınan davacı hakkındaki disiplin cezalarının iptaline ilişkin yargı kararlarının esasa yönelik olmadığı ve işbu davada hükme esas alınmasının mümkün olmadığı, ayrıca davacının sözleşmesinde ek gelir getirici işte çalışamayacağı belirtilmesine rağmen bu hükme aykırı hareket ettiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davalı idarenin usule yönelik itirazı yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Anayasanın 128. maddesinde “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” düzenlemesine yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinde ise; kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra 4/B bendinde.

“Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.” şeklinde tanımlanmış ve “…sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali,

istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usullerinin yurtdışı teşkilatlarında istihdam edilecek personel için ayrıca olmak üzere Cumhurbaşkanınca belirleneceği” açıklanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49/3 maddesinde, “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir…”, “…Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır” hükmü öngörülmüştür.

Anayasa Mahkemesi'nin 10/03/2011 günlü, E:2008/54, K:2011/45 sayılı kararıyla da; "...Anayasa’nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, ..., maddede sözü edilen “diğer kamu görevlileri” kavramının memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsadığı, ..., belirtilmek suretiyle, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında çalışanlar, Anayasanın 128. maddesinde belirtilen "diğer kamu görevlileri" kapsamında görülmüştür.

Tüm bu yasal mevzuat çerçevesinde; sözleşmeli personel düzenlemesi ile, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, mali yılla sınırlı olarak sözleşmeli personel çalıştırılabileceği düzenlenmek sureti ile memuriyet statüsünden farklı bir istihdam şekline yer verildiği ve bu suretle kamu yönetiminde sınırlı da olsa bir esneklik sağlanarak sözleşmeli personel sistemi ile, sözleşmeli personel açısından kamu hizmetinin gerekleri ile bağlantılı olarak memurlara tanınan yasal güvencelere kıyasla daha sınırlı güvencelere yer verilmiştir.

Buna göre, memurlarla aynı işi yapsalar da çalıştırılma amacı, süresi, hakları ve yükümlülükleri memurlardan farklılık arz eden sözleşmeli personel; istihdam koşulları yönünden idareye tanınan takdir yetkisi ölçüsünde, kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde ihtiyaç duyulan işlerde belli süre ile görev aldığından ihtiyaç duyulan hizmetin tamamlanması yada hizmetine gerek duyulmaması halinde sözleşmesinin bitiminde tekrar yenilenmesi hususunda idare yargı kararı ile zorlanamayacağından bu yolda personelde haklı bir beklenti oluştuğundan da söz edilemeyecektir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının İstanbul ili, Esenyurt Belediye Başkanlığında 5393 sayılı Kanunun 49. maddesi kapsamında sözleşmeli avukat olarak görev yapmakta iken, Esenyurt Belediye Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile, imzaladığı sözleşme ve bağlı müdürlük yönetmeliğine aykırı hareket ederek aldığı disiplin cezaları kapsamında, avukatlık mesleğine ilişkin eksik ya da hatalı işlemler yaptığı, iş disiplinine sahip olmadığı, bu durumun süreklilik arz ettiği, verimlilik veya yeterliliğine ilişkin olumsuz kanaat oluşturacak özensizlikleri bulunduğundan bahisle 2022 yılı için sözleşmesinin yenilenmemesine karar verilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacının, davalı Esenyurt Belediye Başkanlığında 5393 sayılı Belediye Kanununun 49. maddesi uyarınca 01/01/2016 tarihinden itibaren ... olarak görev yaptığı, davalı idare arasında son olarak 01/01/2021 tarihinden 31/12/2021 tarihine kadar geçerli olacak şekilde imzalanan 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49/3. maddesi gereğince Tam Zamanlı Olarak Çalıştırılacak Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesi kapsamında hizmetine devam ettiği, 31/12/2021 tarihinde de görevinin sona erdiği; bununla birlikte davalı idarece, davacının avukatlık göreviyle ilgili eksik ya da hatalı işlemler yaptığı, iş disiplinine sahip olmadığı,

bu durumun süreklilik arz ettiğine yönelik tespitlerde bulunulduğu, bu tespitler çerçevesinde de davacı hakkında disiplin cezalarının uygulandığı, her ne kadar davacıya uygulanan disiplin cezaları yargı kararıyla (usul yönünden) iptal edilmiş ise de bu karar gerekleri dikkate alınarak idarece yeniden disiplin cezaları uygulandığı ve bu cezalara karşı açılan davalardan bazılarının mahkemece reddedildiği anlaşılmış olup, personelin sözleşmesini yenileyip yenilememe konusunda takdir yetkisi bulunan davalı idarenin bu yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullandığına yönelik subjektif bir tespitin de bulunmaması karşısında,

davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, sözleşmenin yenilenmemesi yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davalının temyiz talebinin kabulü ile dava konusu işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşü ile Daire kararına katılmıyoruz.