Danıştay 12. Daire E.2023/5215 K.2023/5552

Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onikinci Dairesinin 29/03/2023 tarih ve E:2023/24 K:2023/1462 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 13/02/2014 tarihinde yapılan 2014/1. Dönem İlk Defa ve Yeniden Açıktan Atama Kurası ile Şanlıurfa ili, Bozova Devlet Hastanesine ataması planlanan davacının, halen askerlik hizmetini yapmakta olduğundan bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesince, Danıştay Onikinci Dairesinin 30/05/2022 tarih ve E:2019/2949, K:2022/3113 sayılı bozma kararına uyularak; davacının yükümlü olduğu askerlik görevine 16/12/2013 tarihinde başladığı, 2014 yılı 1. Dönem İlk Defa ve Yeniden Açıktan Atama Kurası ile atamasının yapılması için 22/01/2014 tarihinde başvuruda bulunduğu,

başvuru tarihinde halen askerlik hizmetini yapmakta olduğundan atanma talebiyle yaptığı başvurusunun idare tarafından kabul edilmesi durumunda atandığı göreve terhis tarihi olan 04/11/2014 tarihine kadar fiilen başlaması mümkün olmadığı gibi, işleme esas alınan ilan metninin "Genel Esaslar" başlıklı bölümünün (10) numaralı bendinde; ''Devlet memuru olarak atanabilmek için aranan şartlar ile ilan metninde belirtilen şartlara uymayan adayların başvuruları kabul edilmeyecek; sehven başvuruları kabul edilip kura ile yerleştirilmeleri sonucu atanmaları halinde yapılan atamaları iptal edilecektir.'' kuralı karşısında;

gerek açıktan atama kurası sonuçlarının açıklandığı 13/02/2014 tarihi itibarıyla, gerekse başvuru tarihi olan 22/01/2014 tarihi itibarıyla askerlik hizmeti yönünden genel şartları taşımayan davacının, atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onikinci Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

Memurluğa atanmak için aranan koşulları sağladığı göz önünde bulundurularak atamasının askerlik sonuna kadar bekletilmesi gerekirken askerlik nedeniyle atama yapılmamasının doğru bir uygulama olmadığı, kadronun gerektirdiği diğer şartları haiz olmak şartıyla askerdeyken atanmanın mümkün olduğu, Danıştay Onikinci Dairesinin kararlarının da bu yönde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onikinci Dairesinin 29/03/2023 tarih ve E:2023/24 K:2023/1462 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, 16/12/2013 tarihinde askerlik hizmetine başlamış ve Sağlık Bakanlığı 2014 yılı 1. Dönem İlk Defa ve Yeniden Açıktan Atama Kurasına 22/01/2014 tarihinde başvuruda bulunmuştur.

13/02/2014 tarihinde yapılan kura sonucunda Şanlıurfa ili, Bozova Devlet Hastanesine diş hekimi olarak ataması planlanmış, adayların atama işlemlerinin yapılabilmesi ve müracaat için aranan genel ve özel şartları taşıyıp taşımadığının tespiti amacıyla atamaya esas bilgi ve belgeler ilgililerden istenilmiş, bu kapsamda sunulan atamaya esas bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda davacının halen askerlik hizmetini yapmakta olduğunun tespit edilmesi nedeniyle ilanda belirtilen genel şartları taşımadığından bahisle atamasının yapılamayacağının bildirilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa’nın “Vatan Hizmeti” başlıklı 72. maddesinde; vatan hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının Kanunla düzenleneceği kuralı yer almakta olup, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 1. maddesinde de; Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkeğin, bu Kanun mucibince askerlik yapmaya mecbur olduğu belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak olan genel ve özel şartların düzenlendiği 48. maddesinin (A) bendinin (6) numaralı alt bendinde.

“Askerlik durumu itibariyle, a) Askerlikle ilişkisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelemiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak” şartları memuriyete atanmada genel şartlar arasında sayılmış, aynı Kanun'un 63. maddesinde.

"Bir göreve ilk defa veya yeniden atananlardan belge ile isbatı mümkün zorlayıcı sebepler olmaksızın 62 nci maddedeki süre içinde işe başlamayanların atanmaları iptal edilir ve bunlar 1 yıl süreyle Devlet memuru olarak istihdam edilemezler. Bunların belge ile isbatı mümkün zorlayıcı sebepler nedeniyle göreve başlamama hali iki ayı aştığı takdirde atama işlemi atamaya yetkili makamlarca iptal edilir." hükmü öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Askerlik görevinin ifası, anayasal bir hak ve görev olup, yerine getirilmesi ilgilinin isteği ve tercihine bağlı bulunmadığından, bir kuruma yerleştirilenler yönünden salt bu durumun bir hak ve statü kaybına neden olmasının hukuka aykırı bir durum yaratacağı göz önüne alındığında;

açıktan atamasının yapıldığı ve bunun kendisine duyurulduğu tarih itibarıyla anayasal bir hak ve görev olan askerlik görevini ifa etmekte olan davacının, bu aşamada göreve başlaması mümkün olmadığı gibi göreve başlayamamasının aleyhine sonuç doğuracak ve hak kaybına sebebiyet verecek şekilde yorumlanması hukuka aykırılık oluşturacağından, atamaya ilişkin haklarının askerlik süresinin bitimine kadar saklı tutulması yönündeki başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Benzer konuda açılan başka bir davada, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03/05/2023 tarih ve E:2023/160, K:2023/906 sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptali yolundaki ısrar kararı onanmıştır. Nitekim, Danıştay Onikinci Dairesinin istikrar kazanmış kararları da aynı yöndedir.

(X) KARŞI OY

Düzeltilmesi istenen karar kanun ve usule uygun olup, düzeltmeyi gerektiren bir sebep de bulunmadığından karar düzeltme isteminin reddi gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyoruz.