Danıştay 12. Daire E.2023/54 K.2023/6036

Dava konusu istem: ... Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkez Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla.

Savcılık tarafından verilen "kamu davasının açılmasının 5 yıl süreyle ertelenmesi kararı"nın mahkumiyet hükmüne dair bir karar olarak kabul edilemeyeceği, soruşturma safhasında Savcılıkça erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği takdirde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verileceğinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171/4 maddesinin hükmü olduğu, söz konusu fiilin sözleşmeli er olarak kabule engel oluşturduğuna ilişkin mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmaması, bunun dışında idarece davacının görevinde yetersiz ya da başarısız olduğuna dair somut bir verinin ortaya konulamadığı anlaşıldığından,

dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yoksun kaldığı tüm parasal haklarının hesaplanarak, davanın açıldığı tarih olan 31/12/2021 tarihine kadar yoksun kalınan tutarın, 31/12/2021 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle, dava tarihinden sonraki tutarın ise her ay için maaş ödemesinin yapılması gereken (tahakkuk ettiği) tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; davacı hakkında yapılan ceza soruşturması neticesinde, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurduğu tespit edilen, alınan ifadesinde uyuşturucu maddeyi (esrar) kullandığını ikrar eden, kamu davasının açılmasını haklı kılacak nitelikte ve yeterlilikte delil elde edilen davacı hakkında, 5 yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği,

bu kararın davacının bir suçtan mahkûm edilmesi sonucunu doğurmamasına karşın Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşürdüğü gibi, askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak bir eylem niteliği taşıdığı; dava konusu olayda her ne kadar "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak ve kullanmak" suçunun mevzuatta yer alan katalog suçlar arasında yer almadığı görülmüş ise de, koruduğu hukuki değer ve sonuçları gözetildiğinde, davacı hakkında yürütülen soruşturmadaki suçun vasıf ve mahiyeti, atanması sonrasındaki görevinin önemi ve gerektirdiği hassasiyetler dikkate alındığında davalı idarece,

güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılması neticesinde dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşıldığından, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Soruşturma safhasında Savcılık tarafından verilen "kamu davasının açılmasının 5 yıl süreyle ertelenmesi kararı"nın da mahkumiyet hükmüne dair bir karar olarak kabul edilemeyeceği, soruşturma sonucunda da takipsizlik kararı verildiği belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava, ... Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkez Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapmakta iken, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle, sözleşmesi feshedilerek ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

5237 sayılı Ceza Kanunu’nun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” başlıklı 191. maddesinin dördüncü fıkrasında.

"Kişinin, erteleme süresi zarfında; a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, hâlinde, hakkında kamu davası açılır. Beşinci fıkrasında.

"Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun “Erbaş ve erler tarafından uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması” başlıklı Ek-1. maddesinin birinci fıkrasında; “Erbaş ve erlerden uyuşturucu veya uyuşturucu olarak kabul edilen diğer uyarıcı maddeleri kullanan veya bulunduran, kullanılması maksadıyla başkalarına veren, kullanımını kolaylaştırmak için donanım veya malzeme sağlayan veya kullanılmasını özendirenlere bu Kanundaki hükümlere göre disiplin kurulları tarafından yirmi günden az olmamak üzere kırk güne kadar (bu süre dâhil) hizmetten men cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında "Uyuşturucu kullanmak için satın almak" suçundan açılan soruşturmada, ... Cumhuriyet Savcılığı Sor.No...., Karar No:... sayılı kararı ile kamu davası açılmasının 5 yıl süreyle ertelenmesine, 1 yıl denetimli serbestlik ve tedavi uygulanmasına karar verildiği, ... Cumhuriyet Savcılığı Sor.No...., Karar No:..., ... tarihli kararıyla tekrar kullanmak için madde bulundurma suçunu işlemediğinden bahisle Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verildiği görülmektedir.

Güvenlik soruşturması sonucu elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi konusunda idarelerin takdir hakkı bulunmakta ise de, davacı hakkında Kullanmak İçin Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Satın Almak suçundan, ...

Cumhuriyet Başsavcılığınca beş yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve bir yıl süre ile denetimli serbestlik yaptırımına tabi tutulmasına karar verilmesi dışında başka bilgi ve belgenin olmadığı, uzman çavuş olarak görev yaptığı süreçte uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı yönünde bir şikayet ve tespitin bulunmadığı, 2019 yılında gerçekleşen söz konusu fiilinin tekrarının da bulunmadığı hususu bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden; dava konusu işlemin iptaline ilişkin....

İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ,... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.