Danıştay 12. Daire E.2023/5913 K.2025/4395

Dava konusu istem: ... Piyade Er Eğitim Tugay Komutanlığında piyade uzman çavuş olarak görev yapan davacının, sevk edildiği hastanece hakkında komando olamayacağına yönelik olarak düzenlenen "uzman erbaş olur, komando olamaz" şeklindeki sağlık kurulu raporuna dayanılarak sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybettiğinden bahisle sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; sözleşmeli uzman erbaş olarak istihdam edilen personelin sözleşmelerinin yenilenebilmesi için, istihdam edildikleri sınıf ve branş ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmaları ve bu nitelikleri kaybetmemeleri gerektiği, bu şartların görev esnasında kaybedilmesi ve kendilerinden istifade edilemeyeceğinin anlaşılmasının, uzman erbaşların sözleşmelerinin devam edebilmelerine engel teşkil ettiği, komando sınıfında belirlenen ihtiyaca yönelik olarak istihdam edilen ve bu sınıfta görev yapması için kendisi ile sözleşme imzalanan davacının,

komando sınıfı için belirlenen sağlık şartlarını kaybetmesi sonucu komando branşında görev yapmasının mümkün olmadığı açık olduğundan, istihdam edildiği branşa ilişkin sağlık şartlarını kaybettiğinden bahisle davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

2017 yılından itibaren görevini layıkı ile yerine getirdiği, sözleşmesinin "komando olamaz" sağlık raporuna istinaden komando branşının sağlık niteliğini kaybettiği gerekçesiyle yenilenmediği, dava konusu işleme dayanak alınan genelge ve emirlerin Anayasaya, temel hukuk ilkelerine ve normlar hiyerarşisine aykırı olduğu, çalışma hakkı ile eşitlik ve ayrımcılık yasağı, kazanılmış hak, hukuk devleti, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin ihlal edildiği, aldığı tüm raporların "uzman erbaş olur, komando olamaz" şeklinde olduğu ve "Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz" şeklinde olmadığı halde sözleşmesinin yenilenmediği,

hakkında branş değişikliği seçeneğinin uygulanması gerektiği, dava konusu işlemin sebep, konu ve amaç unsurları yönünden de sakat olduğu, takdir yetkisinin kötüye kullanıldığı ve kamu yararı ile hizmet gerekleri gözetilmeden işlem tesis edildiği, SBÜ Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen ... gün ve ... sayılı Sağlık Kurulu Raporunda kesin bir kanıya varılmadığı halde, rahatsızlığının görevden kaynaklanmadığı sonucuna doğrudan ulaşılamayacağı, komando birliklerinde görevlendirilmiş olmasının davalı idare tasarrufunda gerçekleştiği, piyade sınıfında uzman er statüsünde görev aldığı ve uzman erbaş olma koşullarını kaybetmediği,

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nda uzmanlar arasında lise-ilkokul mezunu diye bir ayrım yokken, çıkarılan bir emir ile bu ayrıma gidilmesinin de eşitlik ilkesine ve üst normlara aykırı olduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu kapsamında 2017 yılında Kara Kuvvetleri Komutanlığında göreve başlayan davacı, 27 Kasım 2017 ile 29 Ekim 2019 tarihleri arasında komando birliğinde görev yapmış, ... Komando Tugay Komutanlığında görev yaptığı dönemde, hakkında ... Devlet Hastanesince "Komando olamaz, paraşütle atlayamaz, sınıfı görevi yapar, TSK'de görev yapar" şeklinde 09/07/2019 tarihli Sağlık Kurulu Raporu düzenlenmiş, bu rapor üzerine ...

Komando Tugay Komutanlığı tarafından kontrol muayenesine gönderilmiş, kontrol muayenesi neticesinde; “..., ..., ..., ... Komando olur" şeklinde ... Eğitim ve Araştırma Hastanesince ... tarihli Sağlık Kurulu Raporu düzenlenmiş, davacı tarafından bu rapora itiraz edilmesi üzerine sevk edildiği ... Şehir Hastanesi tarafından hakkında komando olamayacağına ilişkin 06/03/2020 tarihli rapor düzenlenmiş, her iki rapor arasındaki farklılık nedeniyle davacı bu kez ...

Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiş ve hakkında "7/A/F01 - 63/A/F01 TSK üçüncü bölüm madde 24'e göre Komando olamaz" şeklinde 23/06/2020 tarihli Sağlık Kurulu Raporu düzenlenmiş, davacının sözleşme yenileme işlemleri kapsamında güncel sağlık durumunun tespit edilmesi amacıyla sevk edildiği Sivas Numune Hastanesinde ise ... tarihinde ... sayılı “..., ...

TSK'da Görev Yapar, Uzman Erbaş Olur, Komando Olamaz” şeklinde Sağlık Kurulu Raporu düzenlenmesi üzerine bu rapor doğrultusunda; davacının, istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşının sağlık niteliğini sağlamadığından sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilememe gerekçesi ile sözleşme bitim tarihi olan 31 Aralık 2021 tarihi itibarıyla sözleşmesinin yenilenmemesi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Göreve Alınma" başlıklı 4. maddesinde, istenilen belgelerle müracaat edenlerden uygun görülenlerin Yönetmelikle belirtilen esaslara göre çalıştırılabileceği; "Tedavi" başlıklı 10. maddesinde, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; "Yönetmelik" başlıklı 19. maddesinde, personelde aranacak nitelikler, sözleşmenin yapılması ve fesih sebepleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar gibi unsurların Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.

3269 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre düzenlenen 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinde.

"Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, (...) ç) Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, askerî hastahanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak," hükmü, "Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar" başlıklı 12. maddesinin (ç) bendinde, "İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak." hükmü.

"Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin (c) bendinde, "3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların" sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği, uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işleminin yapılacağı, düzenlemesine yer verilmiştir.

3269 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin (c) bendi hükümleri gereği, uzman erbaşların sağlık sebebi ile kendisinden istifade edilip edilemeyeceği, dolayısıyla vazifesini yapıp yapamayacakları "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine" göre tespit ve tayin edilmekte olup, Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu gereğince Jandarma Genel Komutanlığı mensubu olan personeli de kapsayacağı vurgulanmış,

Yönetmelik eki "Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin Kullanımına İlişkin Açıklamalar"ın "B.

Yükümlüler, Yedek Subay Aday Adayları, Yedek Subay Adayları, Yedek Subaylar, Erbaş ve Erler Hakkında Hastalıklar Listesinin Uygulanması" başlıklı kısmında, tüm hastalık ve arızaların, askerliğe uyarlık açısından Yönetmelik kapsamına alındığı, Hastalık ve Arızalar Listesinde her maddenin hastalık ve arızaların ağırlık derecesine göre (A), (B), (C), (D) dilimlerine, dilimlerin de fıkralara ayrıldığı, (A) diliminde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızaların, (B) ve (D) dilimlerinde askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızaların belirtildiği,

aynı Yönetmeliğin "Rapor kararlarına yapılacak itirazlar ile ihbar ve kontrol muayeneleri" başlıklı 81. maddesinde; "(1) Rapor kararlarına yapılacak itirazlar ile ihbar ve kontrol muayenelerine ilişkin işlemler 10/9/1982 tarihli ve 8/5319 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği hükümlerine göre yürütülür.

(2) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarınca verilen raporlara tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde, bu kuruluşlarca temin sürecinde bulunan adaylara ilişkin verilen raporlara ise tebliğ tarihinden itibaren üç işgünü içinde itiraz edilebilir." hükmü, "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personelinin sağlık kurulu muayeneleri" başlıklı 84. maddesinde ise.

"Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli, bu Yönetmeliğin ilgili Bölümlerindeki sağlık kurulu muayeneleri hariç aşağıdaki durumlarda sağlık kurulu muayenesine tabi tutulabilir. a) Son sağlık durumlarının saptanmasını yazılı olarak isteyenler. b) Amirin veya tabibin gerekli gördüğü hallerde." muayene yapılabileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının, sözleşme yenileme işlemleri kapsamında güncel sağlık durumunun tespit edilmesi amacıyla sevk edildiği ...

Hastanesi tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Sağlık Kurulu Raporunda, davacının komando olamayacağı; ancak Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapabileceği ve uzman erbaşlığa devam edebileceği yönünde görüş belirtildiği, söz konusu rapordan da anlaşılacağı üzere, davacının uzman erbaş olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapabileceği, yukarıda hükümlerine yer verilen Yönetmelik kapsamında (A) diliminde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızaların yer alması ve terhis belgesinden, davacının uzman erbaş statüsünde olduğunun anlaşılması karşısında,

davacının Kara Kuvvetleri Komutanlığında uygun sınıflar veya branşlardan birinde yetiştirilmek üzere görevine devam etmesinin mümkün olup olmadığı hususunun davalı idarece değerlendirilerek, bu değerlendirme sonucuna göre bir işlem tesisi gerektiği açıktır.

Bu durumda, davalı idare tarafından davacının durumunun yeniden değerlendirilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekmekte iken, davacının "kendisinden istifade edilemeyeceği" gerekçesiyle sözleşmesinin yenilenmeyerek, Türk Silahlı Kuvvetlerinden tamamen ilişiğinin kesilmesi şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Uyuşmazlık, uzman çavuş olan davacının, sözleşme yenileme döneminde rutin olarak sevk edildiği hastane tarafından düzenlenen "uzman erbaş olur, komando olamaz" sağlık raporuna istinaden sınıfı ile ilgili sağlık niteliğini kaybettiğinden bahisle sözleşmesinin yenilenmemesinden kaynaklanmakta olup, yeniden sözleşme imzalama hususunda takdir yetkisine sahip olan davalı idarenin, istihdam edildiği görev niteliğini kaybeden davacı ile diğer sınıf görevine devam etmesi hususunda yargı kararı ile zorlanamayacağından; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ...

Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı hukuka ve usule uygun olduğundan, temyiz isteminin reddi ile kararın, belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle onanması gerektiği görüşüyle, Daire kararına katılmıyoruz.