Danıştay 13. Daire E.2005/5632 K.2007/4098

İstemin Özeti

Telekomünikasyon Kurulu'nun 06.10.2004 tarih ve ... sayılı kararının "Kullanıma Bağlı ADSL Erişimi Tarifeleri" ile ilgili bölümünün; dava konusu tarife ile, toptan satış konusunda kullanıma bağlı ve kullanıma bağlı olmayan (sınırsız) seçenek imkanı getirilmişken, ADSL veri akış erişiminin kullanıma bağlı olarak fiyat tarifesi seçeneği olmamasının hukuka aykırı bulunduğu, bu durumun dava konusu tarife için eksik düzenlemeyi içerdiği, ...'la rekabet edebilmek için bu hakkın internet servis sağlayıcılarına verilmesi gerektiği, kullanıma bağlı ADSL'nin tüketiciler tarafından daha çok tercih edildiği,

tarife olmaması nedeniyle ... tarafından bu yönde bir uygulama başlatılamadığı, mevcut durumun, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun hükümleri ile 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 7. maddesi ile Tarife Yönetmeliği'nin 1. maddesindeki rekabete ilişkin hükümlere aykırı bulunduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Tarifeye karşı açılan davanın görevsiz yargı yerinde açıldığı, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 29. ve 30. maddeleri uyarınca, Kurum'un tarifeleri inceleme ve mevzuata uygun olanları onaylama görev ve yetkisinin bulunduğu, ilgili piyasayı rekabete açabilmek amacıyla, bu konuda internet servis sağlayıcılarından gelen talepler doğrultusunda ADSL'nin hizmete açıldığı, dolayısı ile internet servis sağlayıcıları tarafından müşterilerine ADSL'nin kullandırıldığı, veri akış yöntemi ve toptan satış yönteminin şu aşamada 25 AB ülkesinde en çok kullanılan yöntemler olduğu,

dava konusu tarifenin onaylanmasından sekiz ay gibi bir süre geçmiş olmasına rağmen, gerek davacı ve gerekse diğer internet servis sağlayıcı şirketler tarafından kullanıma bağlı veri akış yöntemi ile ADSL konusunda bir başvurunun Kurum'a yapılmadığı ya da bu konuda ...'a yapılan başvurunun reddedildiğine dair bir bilginin de alınmadığı,

başvuru halinde Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 8., 13., 14. ve Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişime İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'in 21. maddesi uyarınca dava konusu taleple ilgili olarak düzenleme yapma konusunda gereğinin yapılacağı, buna göre ...'a erişim yükümlülüğü getirilebileceği savlarıyla davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nin Düşüncesi: Telekomünikasyon Kurumu'ndan alınan genel izinle faaliyetlerini sürdüren internet servis sağlayıcılarının, veri akış yöntemi ile müşterilerine kullanıma bağlı ADSL üzerinden internet erişimini ortadan kaldırdığı anlaşılan dava konusu düzenlemenin, 406 ve 2813 sayılı Kanunlardaki telekomünikasyon sektöründe getirilmesi öngörülen rekabete ilişkin hükümlerine aykırılık taşıdığı sonucuna ulaşılmaktadır. Dava konusu tarife eksik düzenlemeyi içerdiğinden, Telekomünikasyon Kurulu'nun 06.10.2004 tarih ve 2004/535 sayılı kararının "Kullanıma Bağlı ADSL Erişimi Tarifeleri" ile ilgili bölümünün iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'nun Düşüncesi: Dava, Telekomünikasyon Kurulu'nun 6.10.2004 tarih ve 2004/535 sayılı Kararının "Kullanıma Bağlı ADSL (Bakır telefon hatları üzerinden yapılan veri aktarımından daha hızlı olan veri iletişim teknolojisi) Erişimi Tarifeleri" ile ilgili bölümünün iptali istemiyle açılmıştır.

2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 5. maddesiyle; bu Kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, Kanunlarla öngörülen yetki ve sorumlulukları uygulamak ve verilen diğer görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini ve idari ve mali özerkliği haiz özel bütçeli "Telekomünikasyon Kurumu" kurularak,

Türk telekomünikasyon sektöründe genel anlamda düzenleme, denetleme ve yaptırım uygulama görevleri verilmiş, daha sonra da, 4673 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile 406 sayılı Kanun'a Ek 27. madde eklenmiş ve bu maddenin birinci fıkrasında, "Bu kanunda ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığına, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma veya telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verme yetkisi ile bu yetkiye ilişkin yapılacak düzenlemeler ile ilgili her türlü göreve yönelik yapılan atıflar Kuruma yapılmış sayılır." hükmüne yer verilerek, Telekomünikasyon Kurumu'nun yetkileri genişletilmiştir.

2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 7. maddesinin (ı) bendinde, "Telekomünikasyon hizmetleri ve al yapısı ile ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda Kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanların, hizmetlerin yürütülmesi, altyapısının işletilmesi ve çeşitli telekomünikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet faaliyetlerini Türkiye dahilinde tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak, Telekomünikasyon Kurumu'nun görevleri arasında sayılmış, anılan maddenin 2. fıkrasında da; Kurum'un tüketici menfaatlerinin korunması için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiş bulunmaktadır.

406 sayılı Konunun değişik 4. maddesinde telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon altyapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde nitelik ve nicelik itibariyle gözönünde bulundurulacak ilkeler belirlenmiş olup, maddenin (k) bendinde, "İlgili mevzuat, imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatında açıkca belirlenen durumlar haricinde, ara bağlantı ücretleri ile hat ve devre kiraları da dahil telekomünikasyon hizmetleri karşılığı alınacak ücretlerin, yatırım ve işletme maliyetlerini ve genel masraflardan ilgili payını,

amortisman ve makul ölçüde kârı mümkün olduğu ölçüde yansıtması" gerektiği kurala bağlanmış, 29. maddesinde, "İşletmeciler, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapı işletilmesi karşılığında alacakları ücretleri ilgili mevzuat, tabi oldukları görev veya imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ile Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebilirler.

Aşağıdaki hallerde Kurum, hat ve devre kiraları da dahil olmak üzere ücretlerin hesaplanma yöntemlerini ve üst sınırlarını, makul ve ayırım gözetmeyen şartlarla, 30 uncu maddede belirlenen genel ilkeler çerçevesinde çıkarılacak yönetmelikler, tebliğler ve sair idari düzenlemeler, imtiyaz sözleşmeleri ve telekomünikasyon ruhsatlarının hüküm ve şartları da gözetilerek tayin ve tespit etmeye yetkilidir:" hükmü yer almış, Kanun'un 30. maddesinde de, Kurum'un, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapı işletilmesi karşılığında alınacak ücretlere ilişkin düzenlemelerinin,

maddede sayılan genel ilkelerin gerçekleştirilmesi hususunu gözönünde tutarak yapacağı öngörülmüş, genel ilkeler "a) Ücretler adil olmalı ve benzer konumdaki kişiler arasında haklı olmayan nedenlerle ayırım gözetmemelidir. Bu genel ilke, toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel ve kapsamı açıkca ve sınırlı olarak belirlenmiş kolaylıklar sağlanmasını engellemez,

b) 29 uncu madde kapsamına giren durumlarda; ücretlerin 4 üncü maddenin (k) bendinde öngörülen şekilde yatırım ve işletme maliyetleri de dahil olmak üzere, mümkün olduğunca ilgili hizmetin maliyetlerini yansıtacak şekilde belirlenerek tarifelerin dengelenmesi esas olup, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmesinden veya karşılanmasından kaçınılır,

c) Ücretler; kendisine bir maliyet yükleyen ve anılan ücretin kapsamında olan her hizmet kalemini ayrı ayrı gösterir,

d) Ücretlerin, uygun olduğu ölçüde, gelişen teknolojik şartlar çerçevesinde uluslararası standartlara ve ölçeklere yaklaştırılması esastır.

e) Ücretlerin, değişik hizmet türü ve kategorileri için, teknolojik gelişmeyi ve yeni yatırımları teşvik etmeye yönelik düzeyde olması gözetilir.

f) Ücretlerin belirlenmesinde, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar ve uluslararası kuruluşların tavsiyeleri uygun olduğu ölçüde dikkate alınır.

g) Haklı gerekçelerin varlığı halinde, ücretlere zorunlu maliyetleri ve makul bir ölçüde kârı da yansıtmak kaydıyla üst sınır konulabilir" şeklinde belirlenmiştir.

Kurum tarafından 406 sayılı Kanun'un değişik 4., 29. ve 30. maddeleri ile 2813 sayılı Kanun'un değişik 7. maddesine dayanılarak, tarifelerin onaylanmasına ve denetlenmesine yönelik usul ve esasların tespiti amacıyla düzenlenen ve 28.08.2001 tarihli, 24507 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Tarife Yönetmeliğinin 7. maddesinde, Telekomünikasyon Kurulu'nun,

her bir hizmet için hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetine dayalı yöntem ile belli bir dönemde bir hizmet sepetindeki tarife değişikliklerinin ortalamasına uygulanacak tavan fiyat yöntemini ayrı ayrı veya her ikisini birden uygulayarak tarifeleri onaylayacağı belirtildikten sonra,

Yönetmeliğin 11. maddesinde herhangi bir tarifenin tavan fiyat yöntemine göre onaylanması için işletmeci tarafından istenilen bilgi ve belgeler sayılmış, 12. maddesinde de, tarifelerin tavan fiyat yöntemine göre onaylanması durumunda göz önünde bulundurulacak hususlar belirlenmiş, Yönetmeliğin 13. maddesinde ise, tarifelerin onaylanma süreci kurala bağlanmıştır.

23.5.2003 tarih ve 25116 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 4. maddesinde Vergi Akış Erişimi, "Kullanıcı tarafındaki şebeke sonlanma noktasını, veri iletimine imkan verecek şekilde, kullanıcının bağlı bulunduğu ana dağıtım çatısına veya eşdeğer tesise yerleştirilen teçhizata bağlanacak her türlü cihaza ve fiziksel devreye erişimi" şeklinde tanımlanmış, yönetmeliğin 6.maddesinde; Bu yönetmelikte erişim;

a) Yerel ağa ayrıştırılmış erişimi ve veri akış erişimini de içerecek şekilde sabit veya mobil telekomünikasyon şebekesi bileşenlerine ve ilgili tesislerine her türlü yöntemle erişimi,

b) Binalar, kablo kanalları ve direkleri de içerecek şekilde fiziksel altıyapıya erişimi,

c) İşletim destek sistemlerini de içerecek şekilde ilgili yazılım sistemlerine erişimi,

d) Numara dönüşümüne veya eşdeğer işlevselliğe sahip sistemlere erişimi,

e) Sanal şebeke hizmetlerine erişimi,

f) İki telekomünikasyon şebekesi arasındaki arabağlantıyı kapsar." hükmü yer almış, 8.maddesinde de; "Kurum, bir işletmecinin diğer bir işletmecinin erişimine izin vermemesinin veya aynı sonucu doğuracak şekilde erişim için makul olmayan süre ve şartlar ileri sürmesinin rekabet ortamının oluşumunu engelleyeceğine veya ortaya çıkacak durumun kullanıcıların aleyhine olacağına karar vermesi halinde, söz konusu işletmeciye diğer işletmecilerin erişim taleplerini kabul etme yükümlülüğü getirir." hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.

Davacı tarafından, dava konusu işlem, ile rekabetçi bir sektörün oluşmasının engellendiği, kendilerinin ve diğer internet servis sağlayıcılarının veri akış erişimi modeli ile kullanıma bağlı ADSL erişimi hizmeti vermelerinin engellenerek sadece toptan satış yolu ile hizmet vermelerinin mümkün kılındığı ve böylece mevzuata aykırı davranıldığı ileri sürülmektedir.

Anılan mevzuat ile dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden dava konusu düzenlemenin; telekomünikasyon sektöründe verimliliği uzun vadede kullanıcıların yararına olacak rekabet ortamının oluşturulmasını ve anılan kamu hizmetinin düzgün, verimli ve yaygın şekilde yürütülmesini sağlayacak nitelikte ve mahiyette olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde, sebep ve maksat bakımından mevzuata, kamu yararına ve anılan kamu hizmetinin gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının diğer iddiaları ise yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 13.02.2007 tarihinde davacı vekili Av. ...'nun, davalı Telekomünikasyon Kurumu vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı.

Dairemizin 13.02.2007 tarih ve E:2005/5632; 17.04.2007 tarih ve E:2005/5632 sayılı ara kararları gereğinin idarece yerine getirildiği görüldüğünden, dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü;

Dava, Telekomünikasyon Kurulu'nun 06.10.2004 tarih ve ... sayılı kararının "Kullanıma Bağlı ADSL Erişimi Tarifeleri" ile ilgili bölümünün iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı idarenin, davanın görevsiz yargı yerinde açıldığına yönelik itirazı yerinde görülmemiştir.

2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun, 4502 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile değişik ve Telekomünikasyon Kurumu'nun görevlerinin düzenlendiği 7. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde de, "Telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanların, hizmetlerin yürütülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli telekomünikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet ve faaliyetlerini Türkiye dahilinde tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak";

(j) bendinde ise, "Telsiz haberleşmesi ve telekomünikasyon hizmetleri ve altyapının işletimi ile ilgili olarak görev alanına giren konularda yönetmelik çıkartmak veya diğer idari işlemleri yapmak, işletmeciler, aboneler, kullanıcılar ve Türk Telekomünikasyon sektörünü etkileyen tüm gerçek ve tüzel kişilerin ilgili mevzuata uymasını denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak" Telekomünikasyon Kurumu'nun görevleri arasında sayılmış, anılan maddenin 2. fıkrasında da.

"Kurum telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel olarak telekomünikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re'sen veya şikâyet üzerine incelemeye ve görev alanına giren konularda bilgi ve dokümanların sağlanmasını talep etmeye yetkilidir.

Kurum, telekomünikasyon hizmetleri ve alt yapısı ile ilgili yönetmeliklerin ve diğer genel idari işlemlerin yayınlanmasından önce ilgili tarafların yorum yapabileceği görüşlerini bildirmesine imkan verebilmek için gerekli tedbirleri alabilir. Kurum tüketici menfaatlerinin korunması için de gerekli tedbirleri alır" hükümleri yer almıştır.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 4. maddesinin (ı) bendinde ise, tüm telekomünikasyon alanlarında, 4054 sayılı Kanun hükümleri ve ...'un Kanunda belirlenen tekel hakları saklı kalmak kaydıyla serbest rekabet ortamının sağlanmasının ve korunmasının gözönüne alınması gereken bir ilke olarak benimsendiği vurgulanmıştır.

Sözü edilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında Telekomünikasyon Kurumu'na görev ve ayrıca, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği açıktır.

Dava dosyasının incelenmesinden; bu aşamada ülkemizde, veri akış yöntemi ve toptan satış yöntemi olmak üzere ADSL üzerinden internet kullanıcılarının yararlandığı, veri akış yönteminde internet servis sağlayıcıları tarafından, ...'dan toptan alınan ADSL'ye bir takım ek hizmetler katılarak hizmetin çeşitlendirildiği, katma değer sağlayabildiği, bu şekilde kullanıcılarına ADSL üzerinden internet hizmeti verildiği, Telekomünikasyon Kurulu'nun 06.10.2004 tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan ADSL Üzerinden İnternet Erişim Tarifelerinin iki kısımdan oluştuğu, birinci kısımda ADSL üzerinde internet kullanıcılarının;

parekende, toptan ve veri akış erişimi kullanımı ücretlerinin belirlendiği, dolayısı ile bu kısımda internet servis sağlayıcısının, veri akış erişimi ücretini ancak sınırsız kullanım için ödediği, bu nedenle müşterilerine de, kullanıma bağlı olmaksızın (sınırsız) sağlamak zorunda olduğu, tarifenin ikinci kısmında ise, kullanıma bağlı ADSL erişim tarifesinin ücretinin belirlendiği, tarifenin birinci kısmında veri akış erişimi için belli bir ücret belirlenmişken, tarifenin dava konusu edilen bu kısmında, kullanıma bağlı olarak internet servis sağlayıcısı müşterisinin yararlanma olanağının ortadan kaldırıldığı görülmektedir.

Bu durumda, Telekomünikasyon Kurumu'ndan alınan genel izinle faaliyetini sürdüren internet servis sağlayıcılarının veri akış yöntemi ile müşterilerine kullanıma bağlı ADSL üzerinden internet erişimini ortadan kaldırdığı anlaşılan dava konusu düzenlemenin, yukarıda ayrıntısı ile aktarılan telekomünikasyon sektöründe getirilmesi öngörülen rekabete ilişkin hükümlere aykırılık taşıdığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu itibarla mevcut tarifenin devamı, telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak ilgili makamları harekete geçirmek ve sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konularında Kurum'a verilen görev ve yetkinin kullanılmaması anlamını taşımaktadır.

Nitekim; dava konusu tarifeden sonra, internet erişimi hizmetine ilişkin olarak 25.07.2005 tarih, 2005/475 sayılı ve 12.07.2006 tarih, 2006/DK-07/433 sayılı Kurul kararlarıyla onaylanan tarifelerde de, davacının talebi olan veri akış yöntemi ile müşterilerine kullanıma bağlı ADSL üzerinden internet erişiminin ücretinin belirlenmediği görülmektedir.

Davalı idare tarafından; dava konusu tarifenin onaylanmasından sekiz ay gibi bir süre geçmiş olmasına rağmen, gerek davacı ve gerekse diğer internet servis sağlayıcısı şirketler tarafından kullanıma bağlı veri akış yöntemi ile ADSL konusunda bir başvurunun Kurum'a yapılmadığı ya da bu konuda ...'a yapılan başvurunun reddedildiğine dair bir bilginin de alınmadığı,

başvuru halinde Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 8., 13., 14. ve Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişime İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'in 21. maddesi uyarınca dava konusu taleple ilgili olarak düzenleme yapma konusunda gereğinin yapılacağı, buna göre ...'a erişim yükümlülüğü getirilebileceği ileri sürüldüğü görüldüğünden, davacının talebinin, 406 sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirtilen "teknik olarak imkan dahilinde" bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, veri akış yöntemi ile kullanıma bağlı ADSL üzerinden internet erişim ücretinin belirlenmemesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.