Danıştay 13. Daire E.2005/588 K.2005/692

Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. maddesinde düzenlenen din, düşünce ve vicdan özgürlüğü demokratik bir toplumun temellerinden biridir. Ancak Sözleşmenin 9. maddesi dinsel kanaatin kamu alanında kayıtsız bir biçimde ortaya konma hakkını hiçbir biçimde güvence altına almamaktadır. Bireyin şikâyet konusu olan hareketi bizzat inancın gereği olarak yaptığı bir eylem olmayıp, sadece bu inancın telkin ettiği bir hareket ise, bu hükmün koruması dışında kalmaktadır.

Düşünce ve inançlar ancak açıklandığı zaman "dış dünya "onların varlığını ya da niteliğini bilebilir. Bu durumda Sözleşmenin başka hükümlerinin de kapsamına girebilir.

Bu bağlamda radyo vasıtasıyla dini düşünceleri açıklamanın, AİHS nin 9. maddesinin teminatı altında olmadığı kabul edilebilir.Ancak,10.madde ile ilişkilendirilebilir.

AİHM nin kararlarında, din özgürlüğünün nasıl kullanılacağı, ne şekilde açığa vurulacağı konusunda ise şunlar ifade edilmiştir:

"Maddede ön görülen din özgürlüğü yalnızca, bireyin dini inancını diğerleriyle topluluk halinde veya aynı inancı paylaşanlar arasında açığa vurma özgürlüğünü değil, tek başına özel olarak, örneğin aydınlatma yoluyla komşusunu inandırma hakkını da kapsar."(Mah. K. Kokkinakis/Yunanistan,25.5.1993,A 260-a, 36.)

"İkna" eyleminin reddi halinde din yahut inanç değiştirme özgürlüğü teorik ve kağıt üzerinde kalan bir varsayım olacağı açıktır.

Dini inançlar arasında ayırım yapılmaması da en basit anlamıyla eşitlik ilkesinin bir gereğidir

AİHM'ye göre, "düşünceyi açıklama özgürlüğü de demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin öz güveni için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır. AİHS m.10/2 uyarınca,bu kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar bir demokratik toplum için olmazsa olmaz; çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir.

AİHSnin 10. maddesi, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir." (AİHS m.10-1.fıkra-3.cümle)

Özgürlükler konusunda hukuka uygun sınırlama halleri Yasa ile öngörülmeleri ve demokratik bir toplumda zorunlu önlemler niteliğinde olmaları halinde kabul edilebilir. İç hukukumuzda inanç ve din özgürlükleriyle ilgili önemli bir sınırlama hükmü, Anayasa'nın 24.maddesinin son fıkrasındaki düzenlemedir. "Kimse Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz".

Açıkça görüldüğü gibi burada yasaklanan fiiller "istismar" ve "kötüye kullanma" dır. Ne tür beyan ve davranışların bu kapsama gireceğini ise esasta yargıç belirler ve değerlendirir. Bu hüküm mutlak bir kural getirmektedir. Anayasa'nın Başlangıç bölümünde de din duygularının siyasi amaçlarla kötüye kullanılmasını kesinlikle yasaklayan bir hüküm yer almıştır.(paragraf 5)Özgün olayda öncelikle ruhsatlı olmadığı ileri sürülmeyen bir radyo kuruluşu tarafından yapılan yayın söz konusudur ve dava konusu radyo yayını; şiddet çağrısı, şiddete davet içermediği gibi fikirlerin benimsenmesi konusunda zorlama veya rüşvet teklifi bulunmamaktadır.

Yayın, yasadışı faaliyetin propagandası olarak algılanamaz, içerik yönünden dini bilgi niteliğindedir.

Ülkemizde pek çok radyo kanalı yayın yapmakta ve bu kanalı dinleme zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Özgürce kanaat oluşmasını engelleyecek biçimde yayıncılık yapıldığı iddia edilmekte ise de; radyo yayıncılığı ile okul eğitiminde uygulanacak kriterler farklıdır. Yayında sunulan bu tip bilgiler konusunda karşılaştırmalı analiz zorunluluğu getirilemez. Herkesin saygı içinde kendi inancının gereğini yerine getirmesi ve kendi fikrini açıklaması esastır.

Yayının toplumun milli ve manevi değerlerine aykırılık taşıdığı öne sürülmekte ise de; toplumumuzda din konusunda hoşgörü ve kardeşlik duyguları egemendir. Aslolanda çoğulculuktur. Kaldı ki, ülkemizde din konusunda yaşanan sıkıntı farklı dinlerin birarada bulunması değil, dinlerin kamusal hayata müdahale etmek istemelerinden doğmaktadır.

Böyle bir yayın başka dine inananlara saygısızlık olmadığı gibi, din dışı kalabilme hakkına da müdahale oluşturmamaktadır.

Din özgürlüğünün genel sınırı kamu düzeni ise, güvencesi de laikliktir.

Ülkemizde ise laiklik Devlet düzeni ve toplum yaşamı için özümsenmiş ve aksi düşünülemez bir realitedir.

Öte yandan, işlemde geçmiş eylemlerin suçluluğa karine olarak değerlendirilmesi de hukuka aykırıdır.

Öncelikle eylem, objektif olarak tespit edilmeli, hukuka aykırı olup olmadığına karar verildikten sona, cezalandırma aşamasında geçmiş eylemler dikkate alınmalıdır.

Açıklanan nedenlerle, öz ve içerik itibariyle hukuka aykırılık bulunmayan yayın nedeniyle oluşturulan dava konusu işlemin iptali gerekirken, davayı reddeden idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirkete ait Radyo kuruluşunun 10-11-12 Haziran ve 2 Temmuz 2002 tarihlerinde yaptığı yayınlarla , 3984 sayılı Yasa'nın 4.maddesinin (e) bendinde yer alan yayın ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek uyarılmasına ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun 2.10.2002 günlü kararının ve bu kararın tebliğine ilişkin 18.10.2002 gün ve 2002/1628-8781 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce;

yayının içeriğini oluşturan Hıristiyanlık yaşam felsefe ve motiflerinin tek bir inanca yönelik olarak toplumda özgürce kanaat oluşmasını engelleyecek biçimde verilmesinin, 3984 sayılı Yasa'nın 4 (e) maddesinde belirlenen toplumun milli ve manevi değerlerine aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket vekilince temyiz edilmiştir.

3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 4756 sayılı Kanunla değişik 4.maddesinin (e) bendinde; "Yayınların toplumun milli ve manevi değerlerine ve Türk aile yapısına aykırı olmaması" ilkesi yer almaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31.maddesi ile atıfta bulunulan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 275.maddesinde ise "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez." hükmüne yer verilmiştir.

Sözkonusu yayın içeriğinin, işlem tesisine neden olan toplumun milli ve manevi değerlerine ve Türk aile yapısına aykırı nitelikte olup olmadığı hususunun belirlenmesi, bu konuda uzman kişilerden oluşturulacak bir heyete bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirmektedir.

Uyuşmazlık konusu yayın hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmadan dava konusu işlemin diğer unsurlar itibariyle de hukukiliğini irdelemeye olanak bulunmadığından, yazılı gerekçeyle davanın reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.