Danıştay 13. Daire E.2006/3097 K.2008/4811

Savunmanın Özeti

Dava konusu işlemlerin, Danıştay 5.Dairesinin kararı ile yürürlüğü durdurulan "Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usulerle "bir ilgisinin bulunmadığı,anılan Esas ve Usullerin doğrudan doğruya personel istihdamına yönelik düzenlemelere yer vermekte iken,dava konusu hizmet alımı işlerinin personel istihdamına dayalı olmaksızın bazı tıbbi cihazların işletilmesinden ortaya çıkan tetkik ve tanı hizmetlerinin satın alınmasından ibaret olduğu,tetkik ve tanı hizmetlerinin hasta ile özel sağlık kuruluşu arasında herhangi bir maddi ilişki

oluşturmaksızın,bizzat Hastene idaresince satın alınmasının ve yine aynı Hastane bünyesinde konuşlandırılan merkezlerde, vatandaş ve idare bakımından zaman ve kaynak israfına yol açılmaksızın, idarenin denetim ve gözetimi altında vatandaşların kullanımına sunulmasında, bu çerçevede Sağlık Bakanlığına bağlı.

Devlet Hastanesine 2006 ve 2007 yılı için radyoloji görüntüleme hizmet alımına ilişkin ihale işleminde, hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek,davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …'ın Düşüncesi : Tıbbi tetkik ve tanı hizmetlerinin, hasta ile özel sağlık kuruluşu arasında herhangi bir maddi ilişki oluşturulmaksızın bizzat hastane idaresince satın alınmasının ve yine aynı hastane bünyesinde konuşlandırılan merkezlerde zaman ve kaynak israfına yol açılmaksızın idarenin denetim ve gözetimi altında sunulmasının, hizmet bedellerinin döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılandığı da gözönüne alındığında, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Genelgede ve bu Genelge uyarınca yapılan Dairemizin ara kararına verilen cevaptan nedenleri de açıkça anlaşılan ihale işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle,davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …'nin Düşüncesi : Dava, Sağlık Bakanlığına bağlı … Devlet Hastanesine 2006 ve 2007 yılı için radyoloji görüntüleme hizmet alımına ilişkin ihale ile bu işleme dayanak olan Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 27.06.2003 tarih ve 2003/70 sayılı Genelgesinin (g) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

Sağlık Bakanlığı'nın 2003/70 sayılı Genelgesinin dava konusu edilen (g) bendinde yer alan: "Hizmet satın alınarak kuruma kurulan tıbbi cihazların işletilmesi için gerekli olan uzman personel ve teknisyen düzeyindeki personel ile birlikte hizmet satın alınabilir." düzenlemesinin iptali istemiyle açılan davada.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08.07.2007 tarih ve E:2006/3097 sayılı kararıyla; idarenin doğrudan genel idare esaslarına göre yürüttüğü sağlık hizmetinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesi şeklinde Yasada öngörülmeyen bir yöntemin benimsendiği gerekçesiyle dava konusu Genelgenin (g) bendinin yürütülmesinin durdurulması üzerine,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin 1. fıkrası uyarınca yargı kararının yerine getirilmesi amacıyla 2003/70 sayılı Genelgenin (g) bendi uygulamadan kaldırılmış ve anılan Genelgeye: "(j) Tıbbi cihaz hizmet alımı yoluyla kiralanarak kuruma kurdurulacak olan cihazın/cihazların bakımı, onarımı, her türlü destek ve hizmete hazır halde tutulması, ayrıca kaliteli ve verimli hizmet verilebilmesini temin için gerekli personel bulundurulması istenebilir." hükmü eklenmiştir.

Bu durumda, 2003/70 sayılı Genelgenin (g) bendine yönelik olarak davanın konusu kalmamıştır.

Buna göre söz konusu Genelge hükmüne dayalı olarak yapılan dava konusu ihalenin idarî şartnamesinde yer alan: "7 gün 24 saat hizmeti için gerekli sayı ve nitelikteki kendi bünyesinde en az iki radyoloji uzmanı, yeteri kadar röntgen teknisyeni, sekreterya ve temizlik elemanı çalıştıracağına dair noter onaylı taahhütname ve çalıştırılacak personelin eğitim durumlarını gösteren belgelerin aslı ve/veya noter onaylı suretleri verilecektir" şartının da dayanağı ortadan kalkmış olup, bu haliyle dava konusu ihale işleminde de hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 27.06.2003 tarih ve 2003/70 sayılı Genelgesinin (g) bendi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Sağlık Bakanlığı'na bağlı … Devlet Hastanesi'ne 2006 ve 2007 yılı için radyoloji görüntüleme hizmet alımına ilişkin ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, Sağlık Bakanlığına bağlı … Devlet Hastanesine 2006 ve 2007 yılı için radyoloji görüntüleme hizmet alımına ilişkin ihale ile bu işleme dayanak olan Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 27.06.2003 tarih ve 2003/70 sayılı Genelgesinin (g) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde; "... taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler" hizmet tanımı içinde yer almış, anılan Kanunun 62. maddesinin (c) bendinde, "idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir." hükmü getirilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarih ve … sayılı Genelgesinin dava konusu (g) bendinde ;" hizmet satın alınarak kuruma kurulan tıbbi cihazların işletilmesi için gerekli olan uzman personel ve teknisyen düzeyindeki personel ile birlikte hizmet satın alınabilir." düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4. maddesi ile 62. maddesinin (e) bendine dayanılarak yürürlüğe konulan Sağlık Bakanlığının 2003/70 sayılı Genelgesi.

Bakanlığa bağlı sağlık kurumlarının artan hasta potansiyeli, hastalık profillerinin değişmesi, bir çok hastalığın tanı ve tedavisinin yüksek teknoloji ürünü tıbbi cihazlarla sağlanabilir hale gelmesi sonucu bazı kurumların bu cihazları satın alma yoluyla temin etmesi, buna karşılık bir çok sağlık kurumunun yeterli sayıda ve özellikte tıbbi cihaza sahip olmaması, bu cihazlarla sunulması gereken hizmetlerin sunumunda yetersizlik ve aksamalarla karşılaşılması, tıbbi cihazların yüksek fiyatları nedeniyle yeterli sayıda temin edilememeleri, teknolojilerinin hızla değişmesi, bu cihazların alımına yönelik ödenek tahsisi yapılamaması,

bakım ve destek hizmetlerinin kurumlarca sağlanamaması, bu cihazları işletecek eğitimli personel konusunda sıkıntı yaşanması, sayıca az olan bu cihazlarla sunulan tetkik ve tedavi hizmetlerinde uzun sıralar oluşması gibi nedenlerle tetkik ve tedavi amacıyla kullanılan tıbbi cihazların hizmet satın alımı yoluyla teminini öngörmüş ve tıbbi cihazların hizmet alımı yoluyla temininde dikkate alınacak usul ve esasları belirlemiştir.

Tıbbi tetkik ve tanı hizmetlerinin, hasta ile özel sağlık kuruluşu arasında herhangi bir maddi ilişki oluşturulmaksızın bizzat hastane idaresince satın alınmasının ve yine aynı hastane bünyesinde konuşlandırılan merkezlerde zaman ve kaynak israfına yol açılmaksızın idarenin denetim ve gözetimi altında sunulmasının, hizmet bedellerinin döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılandığı da gözönüne alındığında, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Genelgede mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Her ne kadar dava konusu ihalenin dayanağı olarak 27.06.2003 tarihli Genelge gösterilmekte ise de;657 sayılı Yasanın 36. maddesinin "III-SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI HİZMETLER SINIFI" başlıklı bendine 24.07.2003 günlü, 25172 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4924 sayılı Yasa'nın 11.maddesiyle eklenen hükme dayanılarak yürürlüğe konulan ve 05.05.2004 günlü, 25453 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alınması Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller"in 1.maddesinde, düzenlemenin amacı;

lüzumu halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında alımı yapılacak olan sağlık hizmetlerinin, 4924 sayılı Kanunla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesine eklenen hüküm uyarınca, Bakanlığa tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, bedeli döner sermeye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın alınma yoluyla gördürülmesine dair esas ve usulleri belirlemek olarak açıklanmış olup; anılan "Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alınması Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller "in iptali istemiyle açılan davada.

Danıştay 5.Dairesinin 22.11.2004 tarih ve E:2004/4439 sayılı kararıyla;4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesine eklenen hükmün Anayasa'nın 2. ve 128/1. maddelerine aykırılığı savı ciddî bulunarak iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuş ise de. Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E.2004/114,K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasaya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dairemizin 29.02.2008 tarih ve E:2006/3097 sayılı ara kararı ile;.

Devlet Hastanesinde 2006 - 2007 yılı için radyoloji görüntüleme hizmetinin 7 gün 24 saat gerekli sayı ve nitelikte kendi bünyesinde en az iki radyoloji uzmanı, yeteri kadar röntgen teknisyeni, sekreterya ve temizlik elemanı çalıştırılarak karşılanması için yapılacak dava konusu ihalenin, "lüzum" gerekçesinin davalı idareden sorulmasına, bu konuya ilişkin bilgi ve belgelerin davalı idareden istenilmesine karar verilmiş olup;.

Devlet Hastanesinin 2.5.2008 tarihli ara kararı yanıtında;" İhale tarihinden evvel Radyoloji Uzmanı yokluğundan ve Teknisyen yetersizliğinden dolayı. Devlet Hastanesi alt düzey Ultrasonografi incelenmesinden üst düzey MR incelemesine kadar her türlü tetkikini dışarıda anlaşmalı merkezlere yollamakta ve her türlü tetkik için hastalara anlaşmalı merkezlerde ileri tarihli günler verilmekte ve belli miktarlarda fark alınmaktaydı.

Bunun önüne geçmek ve hastaların mağduriyetine engel olmak; ayrıca devlet hizmetinde çalışan Radyoloji Uzmanı ve Radyoloji Teknikerlerinin MR gibi üst düzey cihazları kullanabilme ve raporlayabilme yeterliliğine sahip olanlarının sayıca eksikliğinden dolayı, ihalenin doktorlu ve personelli olarak yapılması, hizmetin devamlılığı ve verimliliği açısından kaçınılmaz olduğundan dolayı.

Hastanemiz 2006-2007 Görüntüleme ihalesi,05.07.2006 tarihinde hastanemizde yeterli Radyoloji Uzmanı ve Röntgen Teknisyeni olmadığından dolayı doktorlu ve yeteri kadar personelli olmak şartıyla Bakanlığımız Araştırma ve Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı'nın 2003/70 sayılı genelgesinin "g" maddesi gereğince yapıldığı " denildiğinden ve verilen cevap lüzum yönünden yeterli görüldüğünden,.

Devlet Hastanesine 2006 ve 2007 yılı için radyoloji görüntüleme hizmet alımına ilişkin ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

5.7.2006 tarihinde yapılacak olan ihalenin iptali istemiyle 26.06.2006 tarihinde ihaleye çıkılamayacağı iddiasıyla açılan davada; dava konusu işlemin bu yönüyle hukuka uygunluğu değerlendirilmekte ise de; dava konusu ihale işlemi ile tıbbi tetkik ve tanı hizmetlerinin hastane bünyesinde konuşlandırılan merkezlerde her bir işlem başına bir bedel ödenmek suretiyle satın alınmasının (ihale sözleşme bedeli … YTL), aynı hizmetlerin özel bir sağlık kuruluşundan alınması durumunda ödenecek bedel (Bütçe Uygulama Talimatına göre Yaklaşık Maliyet: … YTL)) ile karşılaştırıldığında ciddi bir tasarruf sağlandığı görüldüğünden bu açıdan da ihalenin kamu yararı amacı taşıdığı açıktır.