Danıştay 13. Daire E.2008/3503 K.2009/8348

İstemin Özeti

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı tarafından ihalenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülürken kiralama yetkisinin kendilerinde olduğu iddiasına dayanıldığı, Mahkemece İl Özel İdaresi'nin yetkili olduğu tespit edildiğinden davanın reddedilmesi gerektiği, ihalenin pazarlık usulüyle yapılması nedeniyle ilân yapıp yapmamak konusunda serbest olunmasına rağmen ihale ilânının Valilik'e, D.S.İ. 3. Bölge Müdürlüğü'ne, Tarım İl Müdürlüğü'ne, … Kaymakamlığı'na, … Kaymakamlığı'na ve … Muhtarlığı'na gönderildiği, ihale ilânının Kaymakamlık'ça 08.06.2007 tarihinde ilan panosuna asılarak ilgililere duyurulduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi …'nun Düşüncesi: 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/a maddesi ve Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayrı Aynî Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği'nin 65/3. maddesi uyarınca süreklilik arzeden kiralama ihalesinin Kanun'un 51/a maddesine göre pazarlık usulüyle yapılamayacağından sonucu itibariyle hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararın gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava,. Göleti'nin deniz bisikleti çalıştırmak üzere kiraya verilmesine ilişkin. İl Özel İdaresi İl Encümeni'nin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmış. İdare Mahkemesince,. Belediyesi sınırları içerisinde bulunan. Göleti'nin.

Nehri'nin çıktığı kaynak noktasından başladığı ve su akışına doğru yaklaşık 500 metrelik bir alanı kapsadığı, söz konusu yerin Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kaynak niteliğinde olduğu, 167 sayılı Yasa hükmü gereğince bu suyun sportif veya sair tesislerde kullanılması için kiralama yetkisinin İl Özel İdaresi'ne ait olduğu sonucuna varıldığı, dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı,

ihale öncesi anılan göletin çevresindeki taşınmazların sahibi olan belediyenin ve beş yıl boyunca aynı yerde ihale konusu işi yapan işletmecilerin anılan ihaleden haberdar edilmesinin ve pazarlık usulüyle yapılacak ihalede bunların yazılı veya sözlü tekliflerinin alınmasının ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması ve kamu yararının maksimizasyonu için zorunlu olduğu, buna göre, ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması amacına uygun hareket edilmediğinden hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrasında kuyu açan kimsenin, bulunan suyun ancak kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarını kullanmaya yetkili olduğu, bu miktarı aşan sular ile sulama, kullanma ve işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı sularının, Hazine'nin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının (mazbut vakıflara ait sular hariç) 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyularak il özel idarelerince kiraya verileceği hükme bağlanmıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 17/5. maddesinde pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler için idarelerin ilân yapıp yapmamakta serbest olduğu belirtilmiş, Kanun'un 50. maddesinde pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınmasının belli bir şekle bağlı olmadığı,

ihalelerin komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılacağı, pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiğinin pazarlık kararında gösterileceği hükme bağlanmış, 51. maddesinin (a) bendinde de yer, özellik (askeri birliklerin kuruluş özellikleri dahil) ve nitelikleri itibariyle her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik göstermeyen,

bu Kanunun 1 inci maddesinde gösterilen işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, ihale tarihinde yürürlükte olan Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayrı Aynî Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği'nin 65. maddesinin 3. fıkrasında Kanun'un 51. maddesinin (a) bendine göre her yıl genel bütçe kanununda gösterilecek belli tutar içinde kalsa dahi kiralama ihalesinin pazarlıkla yapılamayacağı belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden … Göleti'nde deniz bisikleti işletmek üzere 12.06.2007 tarihinde … İl Özel İdaresi tarafından 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (a) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ilk yıl …-TL muhammen bedel üzerinden 3 yıl süreli kiralama ihalesinin yapıldığı, ihaleye ilişkin duyuru metinlerinin Valilik, Devlet Su İşleri 3. Bölge Müdürlüğü, Tarım İl Müdürlüğü, … Kaymakamlığı, … Kaymakamlığı ve … Köyü Muhtarlığı'na gönderilerek ihalenin kamuya duyurulduğu, ihaleye katılan … adlı şahısla 26.06.2007 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacı Belediye tarafından ise kiralama yetkisinin kendilerinde olduğu ileri sürülerek ihalenin iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, ihalenin İl Özel İdaresi tarafından yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamakta ve pazarlık usulünde önceki işletmecilerin haberdar edilerek tekliflerinin alınması zorunluluğu olmamakta ise de, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (a) bendinde süreklilik arzeden işlerin bu madde kapsamında ihale edilemeyeceğinin öngörüldüğü ve Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayrı Aynî Hak Tesis,

Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği'nin 65. maddesinin 3. fıkrasında Kanun'un 51. maddesinin (a) bendi uyarınca belirlenen tutarın altında kalsa dahi kiralama ihalesinin pazarlık usulüyle yapılamayacağının belirtildiği göz önünde bulundurulduğunda, ihalenin Kanun'un 51. maddesinin (a) bendi uyarınca yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığından İdare Mahkemesi kararı sonucu itibariyle hukuka uygun bulunmaktadır.