Danıştay 13. Daire E.2012/3592 K.2018/4275

Dava konusu istem : ... Anonim Ortaklığı (...) Genel Müdürlüğü'nce 31/08/2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Bilişim ve Veri Teknolojileri Merkezi Binası İnşaatı İşi" ihalesinde davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin işleme karşı yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesi sonrasında yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 28/06/2011 tarih ve 2011/UY.I-2149 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; olayda, ihale üzerinde kalan davacı tarafından 12/10/2010 tarihli sözleşmeye davet yazısının gereğinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42. maddesinde yer alan kurala göre yerine getirilmediği, ihale yetkilisinden alınan onaya istinaden idarece ekonomik açıdan ikinci avantajlı isteklinin sözleşmeye davet edildiği, 05/11/2010 tarihinde ikinci en avantajlı teklif sahibi istekli ile sözleşmenin imzalandığı, davacı şirketin de idareye sözleşme imzalandıktan sonra 12/11/2010 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu,

şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan incelemede, 16/12/2010 tarihli yazı ile PTT Genel Müdürlüğü, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu, Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve idareden tebligatın usulüne uygun yapılıp yapılmadığı hususunda gerekli bilgilerin gönderilmesinin istendiği, cevabi açıklamalardan idarece sözleşmeye davet yazısının mevzuata uygun olarak tebliğ edildiğinin belirlendiği,

bu nedenle Kurul'un 26/01/2011 tarih ve 2011/UY.I-441 sayılı kararı ile idarece tesis edilen yasaklama işlemi ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu tespiti yapılarak başvurunun uygun bulunmadığı, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca alınan yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davada .... İdare Mahkemesi'nce verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine yönelik karara karşı yapılan itiraz üzerine ...

Bölge İdare Mahkemesinin ... tarih ve Y.D.İtiraz No: ... sayılı kararı ile Bakanlıkça tesis edilen yasaklama işleminin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş ise de geçici teminatın iadesine ilişkin bir karar alınmadığı, 26/01/2011 tarih ve 2011/UY.I-441 sayılı Kurul kararına karşı da ayrı bir idari dava açılmadığı,

böylelikle irat kaydetme işleminin kesinleştiği, her ne kadar davacı şirket tarafından 26/01/2011 tarih ve 2011/UY.I-441 sayılı Kurul kararında geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik bir işlem tesis edilmediği ileri sürülmüş ise de, kararın sözleşmeye davet yazısının kendilerine tebliğ edilmediğine yönelik iddiaları da karşılayan geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik bir işlem mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, davacının geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, geçici teminatın irat kaydı işlemine karşı Kurul'a yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği 26/01/2011 tarihinden önce 12/11/2010 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusundan sonra 11/01/2011 tarihinde tesis edildiğinin anlaşıldığı, geçici teminatın irat kaydı işleminin tarafına tebliğ edilmediği, böylelikle Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesinin ihlâl edildiği, dava konusu Kurul kararının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, başlangıçta ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin süresi içinde sözleşme imzalamadığı, elektronik posta adresi hesabı ile faks numarasını kapattığı, bildirdiği ikâmet adresine iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilen tebliğ mazbatasını buna ilişkin uyarı yapılmasına rağmen ihbara cevap vermeyerek evrakı teslim almadığı, geçici teminatın irat kaydı işlemini bildirme zorunluluğunun olmadığı, dava konusu Kurul kararının mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Genel Müdürlüğü'nce 31/08/2010 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Bilişim ve Veri Teknolojileri Merkezi Binası İnşaatı İşi" ihalesi komisyon kararı ile davacı şirket üzerinde bırakılmış, idarece ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifi sunan davacı şirkete sözleşmeye davet yazısı yazılmış, bu yazı firmanın ihale dosyasında yer verdiği elektronik posta adresine, faks numarasına ve beyan ettiği ikâmet adresine gönderilmiş, sözleşmenin süresinde imzalanmaması üzerine, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi istekli ile 05/11/2010 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Davacı şirket tarafından sözleşmeye davet yazısının kendilerine tebliğ edilmediği iddiasıyla 12/11/2010 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu idarece uygun bulunmamış ve bu arada Bakanlıkça davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.

Davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine Kuruma 26/11/2010 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu; 26/01/2011 tarih 2011/UY.I-441 sayılı Kurul kararıyla idarece usulüne uygun olarak tebligatın yapıldığı, ancak isteklinin süresinde sözleşmeyi imzalamadığı, bu nedenle idarece tesis edilen yasaklama işlemi ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.

Davacı şirket hakkında verilen yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davada, ... Bölge İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve Y.D.İtiraz No: ... sayılı kararı ile yasaklama kararının yürütmesi durdurulmuş, söz konusu Mahkeme kararından sonra davacı şirket tarafından idareye 30/05/2011 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi sonrasında 14/06/2011 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, söz konusu başvuru Kurul'un 28/06/2011 tarih ve 2011/UY.I-2149 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine dava açılmıştır.

Öte yandan, Bakanlıkça davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin tesis edilen ve 23/12/2010 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılan davada ....

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ret kararının Dairemizin 12/12/2013 tarih ve E:2011/4602, K:2013/3635 sayılı kararı ile bozulmasına karar verildiği, davalı idarece kararın düzeltilmesi yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 18/06/2014 tarih ve E:2014/1452, K:2014/2553 sayılı kararı ile karar düzeltme isteminin reddine karar verildiği, ....

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bozma kararına uyularak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan kararın Dairemizin 20/12/2018 tarih ve E:2015/354, K:2018/4202 sayılı kararı ile onanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, usulüne uygun olarak sözleşme imzalandıktan sonra yapılan başvuruların reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık konusu olayda, ihalenin davacı şirket üzerinde bırakılması üzerine 12/10/2010 tarihli sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, davacı şirket tarafından usulüne uygun tebligat yapılmadığı iddiasıyla 12/11/2010 tarihinde şikâyet başvurusunda, 02/12/2010 tarihinde başvurunun reddedilmesi üzerine 26/11/2010 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 26/01/2011 tarihli Kurul kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun tebligatın usulüne uygun olduğu gerekçesiyle reddedildiği, öte yandan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru süreci devam etmekte iken 05/11/2010 tarihinde idarece sözleşmenin bir başka şirket ile imzalandığı,

bu arada davalı idarenin 12/01/2011 tarih ve 74.03.00 sayılı iç yazışmasından. 11/01/2011 tarihinde davacı şirketin geçici teminatının nakde çevrilerek idarenin banka hesabına yatırılıp irat kaydedildiği ve davacı şirkete bildirim yapılmadığı, geçici teminatın irat kaydedileceğine ilişkin önceden de davacıya bir bildirimde bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kurul kararında, geçici teminatın irat kaydı ile ilgili 26/01/2011 tarihli Kurul kararında değerlendirme yapıldığı ve işlemin uygun olduğu belirtilmiş ise de 26/01/2011 tarihli Kurul kararının, bu karara esas şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinin incelenmesinden geçici teminatın irat kaydına ilişkin bir iddianın bu dilekçelerde yer almadığı gibi Kurul kararında da bu yönde bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Bu durumda, şikâyet ve itirazen şikâyet süreci tamamlanmadan usule aykırı olarak idarece 05/11/2010 tarihinde bir başka şirket ile sözleşme imzalandığı dikkate alındığında geçici teminatın irat kaydı işleminin usulüne uygun bir biçimde davacıya tebliğ edilmediği ve 26/01/2011 tarihli Kurul kararında bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı gözetilerek davacının geçici teminatının irat kaydı işlemine yönelik iddiasının incelenerek Kurulca bir karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın başvurunun reddi yönünde verilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.