Danıştay 13. Daire E.2013/1084 K.2018/3242

Dava konusu istem: Davacıya ait "www.....org" isimli internet sitesinde içeriği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen müstehcenlik ve çocukların cinsel istismarı suçlarını oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun uyarınca erişimin engellenmesine ilişkin 04/11/2010 tarih ve 393763 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın idari tedbir kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca Başkanlık tarafından erişimin engellenmesine ilişkin olarak verilen idari tedbir kararının yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunulacağının kural altına alındığı, dolayısıyla 5651 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, bir işlemin idari davaya konu edilebilmesi için, kesin ve icrai niteliğinin bulunması gerekmekte olup, dava konusu idari tedbir kararının, bu aşamada hâkim onayına sunulmadan önce alınan tedbir olduğu ve bu nedenle de davacı açısından kesin ve sonuç doğuran bir işlem niteliğinde olmadığı ve bu itibarla idari davaya konu edilemeyeceği gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, "www.....org" isimli internet sitesinin sahibi olduğu, hakkında .... Asliye Ceza Mahkemesi'nde açılan ceza davasından beraat ettiği, dava konusu idari tedbir kararının tarafına tebliğ edilmediği, gerekçelerinin bildirilmediği, yurt dışında ikâmet etmesine rağmen site içeriğinin Türkçe olduğu, kendisi ile internet sitesi üzerinden iletişime geçilebilmesinin mümkün olduğu, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca web sitesi yurt dışında bulunduğu için hâkimin onayına sunma şartının aranmaması gerektiği, dava konusu işlemin tesis edildiği andan itibaren siteye erişimin mümkün olmadığı, dolayısıyla icraî nitelikte bir işlem olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının kendisine ait olan ve ikâmet ettiği İsveç'te kurduğu "www.....org" isimli internet sitesinde müstehcen görüntü ve yazıların paylaşıldığı, görüntülerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen müstehcenlik ve çocukların cinsel istismarı suçlarını oluşturduğu, bu hususta yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak 5651 sayılı Kanun uyarınca erişimin engellenmesine ilişkin 04/11/2010 tarih ve 393763 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı işleminin tesis edilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun idari dava türlerinin sayıldığı 2. maddesinde; iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; dava dilekçesi üzerinde yapılacak ilk incelemeye ilişkin düzenleme yapan 14. maddesinin 3/d bendinde, dava dilekçesinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden de inceleneceği belirtilmiş; 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/d bendinde yazılan halde davanın reddedileceği kurala bağlanmıştır.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 5651 sayılı Kanun'un "Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi" başlıklı 8. Maddesinin 1. fıkrasında, " İnternet ortamında yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer alan;

1) İntihara yönlendirme (madde 84),

2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),

3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190),

4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),

5) Müstehcenlik (madde 226),

6) Fuhuş (madde 227),

7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228),

suçları.

b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda

yer alan suçlar", aynı Kanun'un 8. Maddesinin 4. fıkrasında ise, "İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle tanımlanan iptal davasına, idarenin tek taraflı irade beyanıyla kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren, etkili ve yürütülmesi zorunlu işlemlerin konu edilebileceği tartışmasızdır. Kesin ve yürütülmesi zorunlu olan, idari davaya konu edilebilecek işlemler, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasına göre, içeriği müstehcenlik ve çocukların cinsel istismarı suçlarını oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde erişimin engellenmesi kararının re’sen Başkanlık tarafından verileceği hususu kuşkusuzdur.

Bu itibarla, işleme konu internet sitesini kuran davacının yurt dışında bulunması sebebiyle erişimin engellenmesi kararının re'sen Başkanlıkça alınmakla birlikte yirmi dört saat içerisinde hâkim onayına sunulmasının gerekmediği, dolayısıyla dava konusu idari tedbir kararının alındığı tarihten itibaren siteye erişimin mümkün olmadığı, dava konusu işlemin icraî nitelik taşıdığı anlaşıldığından davanın incelenmeksizin reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.