Danıştay 13. Daire E.2013/1743 K.2019/2005

2. ... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Davacılar tarafından "2009 İSKİ Güngören Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atık Su ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi" ihalesinde son başvuru tarihi itibarıyla vergi borcu bulunması nedeniyle davalı idare adına irat kaydedilen ...-TL geçici teminat bedelinin iadesi talebiyle yapılan 12/09/2011 tarihli başvurunun reddi yönünde tesis edilen, bila tarihli ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece alınan kararda her ne kadar ihalenin iptalinden söz edilmiş ise de, idare hukuku bakımından tesis edilen işlemin geri alma niteliğinde olduğu, davalı idarece ihale işleminin geri alınarak baştan itibaren hiç yapılmamış hâle getirildiği, bu durumda, ihalenin iptali ile ihaleye ilişkin tüm hukuksal sonuçlar en başından itibaren ortadan kalktığından, başlangıçta ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmadığı hâlde ihaleye katıldığı gerekçesiyle geçici teminat bedelleri gelir kaydedilen davacıların da hukuksal durumunun etkilendiği,

ihalenin yapılmasına bağlı olarak alınan teminatların davacılara iade edilmesi gerektiğinden, davacıların talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının ihaleye katılırken vergi borcu olmadığını taahhüt etmiş olduğu, gerçeğe aykırı taahhüt nedeniyle tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, ihalenin iptal edildiği, hukuki niteliği itibarıyla geri alma niteliğinde olan iptal kararı üzerine tesis edilen işlemin hatalı olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 23/06/2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüyle "2009 İSKİ Güngören Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atık Su ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi " ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Davacılar tarafından son başvuru tarihi itibarıyla vergi borcu olması nedeniyle irat kaydedilen geçici teminatın iadesi istemiyle 14/10/2011 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine, Kurul'un 24/10/2011 tarih ve ... sayılı kararı ile başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği; anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... sayılı kararı ile "yürütmenin durdurulmasına" karar verildiği; söz konusu karar üzerine Kurul tarafından alınan 12/03/2012 tarih ve 2012/MK-70 sayılı karar ile. "1) Kamu İhale Kurulu'nun 24/10/2011 tarih ve ... sayılı kararının iptaline, 2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yeniden incelenmesine" karar verildiği.

Kurulun 12/03/2012 tarih ve ... sayılı kararı üzerine, 19/03/2012 tarihli ön inceleme tutanağı ile başvurunun esasının incelenmesine geçildiği ve ön inceleme raporu üzerine alınan 09/04/2012 tarih ve ... sayılı Kurul kararında, "İdarenin, işlemiş olan bir ihale süreci içerisinde mevzuata uygun olarak ... İnşaat Taah. ve Tic. A.Ş - ... İnş. Tic. ve San. A.Ş.

İş Ortaklığı'nın geçici teminatını gelir kaydettiği anlaşıldığından, anılan iş ortaklığının geçici teminatının iade edilmemesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır." değerlendirmesine yer verilerek, başvurunun reddine karar verildiği; ... İdare Mahkemesi'nin kararına karşı yapılan itiraz üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve Y.D. İtiraz No: ... sayılı kararla, ...

İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı yürütmenin durdurulması kararının kaldırılarak, yürütmeyi durdurma isteminin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ankara Bölge İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve Y.D. İtiraz No: ... sayılı kararın uygulanmasını teminen Kurul tarafından, alınan 19/04/2012 tarih ve 2012/MK-121 sayılı kararla, "1) Kamu İhale Kurulu'nun 12/03/2012 tarih ve 2012/MK-70 sayılı kararının iptaline, 2) Kamu İhale Kurulu'nun 09/04/2012 tarih ve ... sayılı kararının iptaline, 3) Başvurunun süre yönünden reddine" karar verilmiştir.

Yürütmenin durdurulması süreci sonunda, ... İdare Mahkemesi'nce, ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla, Kurul'un 24/10/2011 tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmiş, anılan karar Dairemizce 01/06/2017 tarih ve E:2012/2434, K:2017/1741 sayılı kararla kesin olarak onanmıştır.

... İdare Mahkemesi'nin anılan iptal kararının uygulanmasını teminen Kurul tarafından alınan 20/06/2012 tarih ve 2... sayılı kararla, "1) Kamu İhale Kurulu'nun 19/04/2012 tarih ve ... sayılı kararının iptaline, 2) ... İdare Mahkemesi'nin anılan kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurumu'nun 09/04/2012 tarih ve ... sayılı kararı gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine" karar verilmiştir.

Aynı ihale kapsamında iş deneyim belgesi uygun bulunmayan ... İnş.San. ve Tic. A.Ş'nin açtığı dava sonucunda İSKİ Yönetim Kurulu tarafından 09/08/2011 günlü, 2011/434 sayılı kararın alındığı; bu karar ile Kurul kararı gereğince düzeltici işlem yapılamaması nedeniyle anılan ihalenin iptaline karar verildiği, ihalenin iptali kararı üzerine davacılar tarafından ihaleye katılma sırasında ödenen toplam ...-TL tutarında geçici teminat bedelinin iadesi talebiyle 12/09/2011 tarihinde İSKİ'ye başvurulduğu; başvurunun reddine ilişkin 401625 sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, açılan davada idarî merci tecavüzü bulunup bulunmadığının inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise, idarî merci tecavüzü bulunması hâlinde dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği. 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.

Dosyanın incelenmesinden, geçici teminatın iadesi isteminin İSKİ tarafından reddi üzerine açılan işbu davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, davanın esasının incelenmesi mümkün olmamakla birlikte; davacı şirketler tarafından aynı zamanda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının da yapıldığı, itirazen şikâyet başvurusunun Kurum tarafından incelenerek reddedildiği ve bu Kurul kararına karşı ... İdare Mahkemesi'nin ... Esas sayısına kayıtlı davanın açıldığı anlaşıldığından, şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulan aynı istemle ilgili işbu davada İdare Mahkemesi tarafından davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiğinden, işlemin iptali yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.