Danıştay 13. Daire E.2013/1760 K.2019/304

Dava konusu istem: ... A.Ş. (... ) tarafından 30/09/2010 tarihinde gerçekleştirilen "Erişim Şebekeleri Yapım ve Bakım Onarım İşleri İhalesi"ndeki hukuka aykırı fiil ve davranışların denetlenmesi ve gereğinin yapılması istemiyle davacı şirket tarafından 'na yapılan 03/12/2010 tarih ve 64407 sayılı başvurunun reddine ilişkin 07/01/2011 tarih ve 56 sayılı işlemin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ...

A.Ş. tarafından gerçekleştirilen ve davaya konu edilen ihalelerde kendi mevzuatı çerçevesinde hukuka uygun hareket edip etmediğinin, kamunun zararını oluşturacak işlem ve eylemlerde bulunup bulunmadığının denetiminin davalı idarenin yetkisi dahilinde bulunduğu; ihaleyi yapan şirketçe ihalelerde zeyilnamedeki değişikliğin iş alma kapasitesini doldurduğu takdir edilen şirketlerin dışında diğer tekliflerin değerlendirmeye alınmasını sağlamak suretiyle ihaleye katılımı ve rekabeti artırdığı, tekliflerin açılmasından sonra hiçbir şekilde yeni teklif alınmadığının ilgili şirketçe belirtildiği,

davacı şirketçe bu hususta somut bir kanıt ileri sürülmemesi nedeniyle bu durumun kanıtlanamadığı, ayrıca idari şartnamenin 30.1.5 maddesinin verdiği yetkiyle gerekli görüşmeler yapıldıktan sonra söz konusu ihalenin, ihale komisyonunun raporu değerlendirilerek ... A.Ş. İcra Kurulu tarafından şirketin ihtiyaçları ve ekonomik menfaatleri doğrultusunda sonuçlandırılmış olduğu;

Bu durumda, ... A.Ş. tarafından 30/09/2010 tarihinde 81 ilde toplam ...-TL keşif bedelli, 24 parça hâlinde, davetli ihale usulü ile yapılan "Erişim Şebekeleri Yapım ve Onarım İşleri İhaleleri"nin, ... A.Ş. tarafından, istekli konumunda bulunan davacının da idari şartnamenin 4.2. maddesi uyarınca ihale dokümanını almakla kabul ettiği şartnamenin kendisi lehine ayrıcalıklı hükümler içermesinden faydalanmak suretiyle şartname hükümlerine uygun olarak, şirketin ihtiyaçları ve ekonomik menfaatleri çerçevesinde gerçekleştirildiği anlaşıldığından, anılan ihalelerin denetlenmesi talebiyle yapılan başvurunun, davalı idarece anılan ihalelerin ... A.Ş.'nin kendi mevzuatı çerçevesinde yapıldığından bahisle reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının gerekçesinde, ihaleye hiçbir şekilde yeni teklif alınmadığının ...

A.Ş. tarafından bildirildiğinin ve şirketlerinin aksini gösterir bir somut kanıt sunamadığının belirtildiği, ancak dava dilekçesi ekinde taahhütname başlığı altında yeni tekliflerin alındığının ortaya konulduğu, sözleşmelere ait vergilerin yeni alınan kırımlar üzerinden nasıl hesaplandığına ilişkin belgelerin fotokopilerinin sunulduğu, ... ile yükleniciler arasında imzalanan sözleşmelerin, bu sözleşmelere ilişkin yatırılan vergilerin ve sözleşmelere göre düzenlenen hak edişlerin şirketlerinde bulunmasının imkânsız olduğu, bu belgelerin Telekom'da olduğu, Mahkemece anılan belgelerin getirtilmesi ve yerinde inceleme yapılması gerektiği, ...

A.Ş.'den alınan bir beyana dayalı olarak karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, iddiaları inceleme görevinin Mahkemeye ait olduğu, ...'dan yazılı savunma alınmakla yetinildiği, teklif sahiplerinin hangi teklifleri verdiklerinin medyada yer aldığı, belirtilen belgelerin incelenmesi neticesinde kırımların ihale sırasında verilenler ile uyumlu olmadığının yargı tarafından belirlenmesinin mümkün olduğu,

Mahkeme kararının gerekçesine istinaden, katılım ve rekabetin artmasının hedeflenmesi hâlinde ihalede oluşan kırımların daha yüksek, ihale bedellerinin ise düşük olması gerektiği, ancak ihalede verilen tenzilatların bir çok tenzilatın da altında kaldığı, katılım ve rekabetin artmadığı aksine kısıtlandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ... A.Ş.'nin 2005 yılında özelleştirildiği, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'na ve özel hukuk hükümlerine tâbi bir anonim şirket olduğu, şirketin %55 hissesinin ... A.Ş.'ye, %30 hissesinin Hazine Müsteşarlığı'na ait olduğu, %15 hissenin ise halka açık olduğu, dava dilekçesinde iddia edilen hususların ... A.Ş.'den alınan bilgiler doğrultusunda Bakanlıkça değerlendirilerek ihale sürecinin ... A.Ş.’nin iç düzenlemeleri ve mevzuat çerçevesinde yapıldığının anlaşıldığı, başvurunun mevzuat çerçevesinde değerlendirilerek nitecesinden ilgiliye bilgi verildiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirketçe ... tarafından 30/09/2010 tarihinde gerçekleştirilen "Erişim Şebekeleri Yapım ve Bakım Onarım İşleri İhalesi"ndeki hukuka aykırı fiil ve davranışların denetlenmesi ve gereğinin yapılması talebiyle 03/12/2010 tarih ve 64407 sayılı yazıyla davalı idareye başvuruda bulunulmuştur. Davalı idarenin 07/01/2011 tarih ve 56 sayılı cevabi yazısıyla, ...'un özel hukuk hükümlerine tâbi bir tüzel kişilik olduğu ve söz konusu ihalenin ... A.Ş.'nin kendi mevzuatı çerçevesinde yapıldığının davacı şirkete bildirilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, Kanun'un kapsamında olan idareler sayma yoluyla belirtilmiş; 2. fıkrasında ise, "Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler (e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'na tâbi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır." kuralına yer verilmiştir.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 1. maddesinde, ...'un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tâbi bir anonim şirket olduğu belirtilmiş; Ek 30. maddesinde, özelleştirme bedeli Hazine Müsteşarlığı'na aktarılmak ve Hazine Müsteşarlığı'nın mülkiyet hakkı ile kâr payı hakkına hâlel gelmemek ve kamunun pay sahipliğinden kaynaklanan bütün malî hakları Hazine Müsteşarlığı'nda kalmak kaydıyla, Hazine Müsteşarlığı'nın ...'daki pay sahipliğine dayanan oy, yönetim, temsil, denetim gibi hak ve yetkilerinin tarafından kullanılacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

..., 406 sayılı Kanun uyarınca özel hukuk hükümlerine tâbi bir anonim şirket olmakla birlikte işlem tarihi itibarıyla, ...'un %55 hissesi ... A.Ş.'ye, %30 hissesi Hazine Müsteşarlığı'na ait olup, %15 hissesi halka arz edilmiştir.

Öte yandan, ..., 4734 sayılı Kanun'un kapsamı dışında tutulmuştur.

406 sayılı Kanun'un Ek 30. maddesinde, Hazine Müsteşarlığı'nın ...'daki payına ilişkin oy, yönetim, temsil ve denetim gibi hak ve yetkilerin tarafından kullanılacağı belirtildiğinden, anılan yetkinin, ...'un her türlü işlem ve harcamalarını denetlemeyi haiz bir vesayet yetkisini içermediği, sadece pay sahipliğine dayalı bir denetim yetkisini içerdiği açıktır.

Bu itibarla, davalı idarenin, özel hukuk hükümlerine tâbi bir şirket olan ... tarafından yapılan işlemleri denetleme yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından, ... A.Ş. tarafından 30/09/2010 tarihinde gerçekleştirilen "Erişim Şebekeleri Yapım ve Bakım Onarım İşleri İhalesi"ndeki hukuka aykırı fiil ve davranışların denetlenmesi ve gereğinin yapılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.