Danıştay 13. Daire E.2013/2211 K.2019/354

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü'nce 02/12/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Tortum … İnşaatı” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; teklif zarfı içerisinde davacı şirketin de dâhil olduğu iş ortaklığı adına teklif vermeye yetkili kişiler tarafından gerekli bilgilere yer verilmek suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendine aykırı olarak tutarları birbirinden farklı olan 3 ayrı teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetveli verildiğinden davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalede birden fazla teklif verilmesinin yasak fiil kapsamında kabul edilse dahi 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında taahhüt niteliğinde sayılamayacağı, bu nedenle birden fazla teklif verildiği gerekçesiyle geçici teminatın irat kaydının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, teklif vermeye yetkili kişiler tarafından gerekli bilgilere yer verilmek suretiyle imzalanmış ve tutarları birbirinden farklı teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetveli sunulmak suretiyle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (d) bendine aykırı davranıldığı, dolayısıyla geçici teminatın irat kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü. Bölge Müdürlüğü'nce 02/12/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “. Tortum.

İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından "teklif zarfının içine birden fazla teklifin sehven konulmuş olduğu, bu hususta herhangi bir kastın bulunmadığı ve birden fazla teklifin tek bir zarf içinde unutulmasının, kanunda belirtilen yasak fiil olarak kabul edilse bile, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yer alan taahhütnameye konu edilen bir fiil olmadığı,

bu nedenle geçici teminatın gelir kaydedilmesinin kanuni dayanağının olmadığı" iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurul'un 20/02/2012 tarih ve … sayılı kararıyla "Taahhüdüne aykırı olarak teklif zarfı içerisinde başvuru sahibi şirket adına teklif vermeye yetkili kişiler tarafından gerekli bilgilere yer verilmek suretiyle imzalanmış,

tutarları birbirinden farklı olan 3 ayrı teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelini sunduğu anlaşılan istekliye ait geçici teminat mektubunun idare tarafından gelir kaydedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır." gerekçesine yer verilerek itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sayılmış.

2. fıkrasında, ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği.

4. fıkrasının (j) bendinde, 17. maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı; son fıkrasında, bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği kurala bağlanmış.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde ise, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin (d) bendinde, alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek ihale sırasında yasaklanan fiil ve hâller arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat kurallarının birlikte değerlendirilmesinden, ihaleye katılım aşamasında ihale konusu işin niteliğine ve gereklerine göre ihaleye katılan isteklilerin ekonomik ve malî yeterliği ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesinde kullanılacak bilgi ve belgelerin neler olduğunun sayma suretiyle belirtildiği,

söz konusu belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, başka bir anlatımla, sadece Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasında sayılan söz konusu bilgi ve belgelerden Kurumca belirlenenler hakkında taahhütname sunulabileceği, gerçeğe aykırı taahhütname sunulması veya taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde ise, bu durumda bulunan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının irat kaydedileceği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, davacı şirketin özel ortağı olduğu …İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. … İş Ortaklığı’nın ihaleye katılırken sunmuş olduğu teklif mektubunda yer alan, “4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz” şeklindeki ifadenin, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasında sayılan ve aynı maddenin son fıkrası uyarınca verilebilecek olan taahhütnameler kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, anılan maddenin 4. fıkrasında, 17. maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtilerek, bu durumda bulunan isteklilere uygulanacak yaptırım açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (d) bendinde öngörülen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle davacı şirketin özel ortağı olduğu … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- … İş Ortaklığının geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.