Danıştay 13. Daire E.2013/2523 K.2019/552

Dava konusu istem: ... Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca 30/07/2012 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Beton Parke, Bordür ve Kum Alımı" ihalesine ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli ... İnş.Taah. Tic. Ltd. Şti'nin müdürü olan davacının ihale tarihi itibarıyla hakkında kamu davası açılmış olduğundan bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 01/09/2012 tarih ve 28398 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlıkta, ... Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca 30/07/2012 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Beton Parke, Bordür ve Kum Alımı İşi" ihalesine teklif vererek ihalenin üzerinde bırakıldığı ... İnş.Taah.Tic.Ltd.

Şti'nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olup olmadığına ilişkin olarak yapılan sorgulamada şirket adına ihaleye teklif veren müdür hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, ihaleye fesat karıştırmak suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:... esasında kamu davası açıldığının tespit edildiğinden bahisle, ...

Üniversitesi Rektörlüğü'nün 03/08/2012 tarih ve ... sayılı yazısı ile davacı hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesinin teklif edildiği, anılan teklifin Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı'nın 15/08/2012 tarih ve ... sayılı yazısıyla davalı idareye iletilmesi üzerine 01/09/2012 tarih ve 28398 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işlemiyle davacının 1 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması üzerine bakılan davanın açıldığı, olayda; davacı hakkında 26/06/2008 tarihinde açılan kamu davasının ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile beraatle sonuçlandığı dosyada mevcut olan bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşılmış olduğundan, ihaleye katılan şirket müdürü davacı hakkında ihale tarihi itibarıyla ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı kamu davası açıldığından bahisle, bir yıl süreyle tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş ise de, söz konusu davanın ihale tarihinden önce beraatle sonuçlandığı dikkate alındığında, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuat kurallarının dikkate alındığı, mevzuatın yoruma yer bırakmayacak şekilde açık olduğu, temsilciliğini yaptığı şirket adına teklif sunan davacı hakkında ihale tarihi itibarıyla kamu davası bulunduğunun tespit edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu yasaklılık kararının hukuka aykırı olduğu, her ne kadar hakkında "ihaleye fesat karıştırmak" suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmış olsa da ihale tarihinden önce ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile beraat ettiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının şirket müdürü olarak ... Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca 30/07/2012 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Beton Parke, Bordür ve Kum Alımı" ihalesine katıldığı, teklif mektubunu temsile yetkili olarak imzalayan davacı hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasında kamu davası açıldığının tespit edildiği, bunun üzerine davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca 1 yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinde, "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dâhi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur.

Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu'na bildirilir..." kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak" yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış.

11. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların" kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları kuralı bulunmakta iken, 01/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle;

bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere bu bende “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir.

Bu değişiklikten sonra (a) bendinde, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar" kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kuralların irdelenmesinden, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hâlinin idarî bir işlem veya mahkeme kararının bulunması şartına bağlanması öngörülmüş, böylece, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanlar, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkarılmıştır.

Bu durumda, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmayı yasaklayan 17. maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin ve bu fiile ihaleden yasaklama yaptırımı uygulanmasını öngören 58. maddenin, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmayanlar hakkında uygulanamayacağı kuşkusuzdur.

6359 sayılı Kanun'la yapılan düzenleme ile, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, "idarî yaptırım" niteliğinde olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, teklif mektubunu şirketi temsile yetkili olarak imzalayan davacı hakkında açılan kamu davası devam ederken ... Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca yapılan ihaleye şirket müdürü olarak katılması nedeniyle hakkında 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 17. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ve 58. maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulanamayacağından, davacının kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.