Danıştay 13. Daire E.2013/185 K.2019/758

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü'nce 20/09/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "... Otoyolu'nun ... Tüneli İşletme Şefliği ve ... Otoyol Bakım İşletme Şefliği Sorumluluk Alanlarındaki Muhtelif Kesimlerde Yol Aydınlatma ve Flaşör Sistemleri Yapılması" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 26/12/2011 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce; ihaleye katılımda sunulacak belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belgelerin sunuluş şekli" başlıklı 31. maddesine göre kural olarak asıl belge olması gerektiği, bu kuralın istisnalarının noter onaylı veya idarenin “aslı idarece görülmüştür” şerhini taşıyan kopyalar olduğu, belirtilen iki istisnanın dışında farklı bir şekilde sunulan belgelerin kabul edilemeyeceği, davacı tarafından söz konusu ihaleye ilişkin olarak teklif dosyası kapsamında sunulan banka referans mektubunun asıl belgenin bir sureti niteliğinde olduğu, bu suretin noter tarafından veya idarece aslına uygunluk tasdikinin yapılmadığı,

bahse konu belgenin usulüne uygun olarak sunulmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 37. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, sunulan belgedeki bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği, bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, banka referans mektubunun suretine aslının aynısı olduğuna dair ibarenin anılan mektubu düzenleyen şubeden farklı bir şube tarafından konulduğu, sunulan belgenin doğruluğu hakkında şüpheye düşülmesi halinde ilgili banka genel müdürlüğünden veya şubesinden teyidinin yapılması gerekirken teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale kapsamında sunulan banka referans mektubunun asıl belgenin bir sureti olduğu, aslının noter tarafından veya idarece tasdikinin yapılmadığı, usulüne uygun belge sunulmadığından belgelerdeki bilgilerin teyidinin de yapılamayacağı, bahse konu durumun belgelerin sunulmasına yönelik mevzuata aykırı nitelikte olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü'nce 20/09/2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "... Otoyolu'nun ... Tüneli İşletme Şefliği ve ...

Otoyol Bakım İşletme Şefliği Sorumluluk Alanlarındaki Muhtelif Kesimlerde Yol Aydınlatma ve Flaşör Sistemleri Yapılması" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından 17/11/2011 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idarenin 28/11/2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 05/12/2011 tarih ve 51501 sayı ile davalı (Kurum) kayıtlarına alınan 01/12/2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, teklif dosyasına ... Bankası A.Ş. ...

Şubesi tarafından davacı şirket adına düzenlenen 19/09/2011 tarih ve 2242 nolu banka referans mektubunun aynı finans kurumunun ...

Şubesi'nin kaşesi, “Aslı Gibidir” ibaresi ve iki kişinin ıslak imzaları bulunan örneği ile aynı kaşe, ibare ve ıslak imzalar bulunan 19/09/2011 tarih ve 2548 sayılı söz konusu bankanın genel müdürlüğü tarafından düzenlenen teyit yazısı suretinin sunulduğu, aynı konuda daha önce yapılan itirazen şikâyet başvuruları kapsamında 20/06/2011 tarih ve 1414-11722 sayılı Kurum yazısı ile Türkiye Bankalar Birliği Genel Sekreterliği'ne yöneltilen "banka referans mektubunu düzenleyen banka şubesi dışında aynı bankanın başka bir şubesi tarafından belgenin “Aslı Gibidir” kaşesi ile onaylanmasının mümkün olup olmadığı,

hukuki açıdan düzenleme işlemi ile aynı sonucu doğurup doğurmadığı, söz konusu onay işlemi ile düzenleme işleminin bankacılık mevzuatı açısından aynı hukuki sonucu doğurması halinde, onay işlemini yapan kişilerin unvan ve isimlerinin bulunma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı" şeklindeki sorulara verilen "bankacılık mevzuatında teminat mektupları ile referans mektuplarının, bu belgeleri düzenleyen banka dışında aynı bankanın başka bir şubesi tarafından “Aslı Gibidir” kaşesi vurulan suretinin düzenlenmesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Konuya ilişkin hukuki değerlendirmenin Kurumunuz takdirinde olduğu düşünülmektedir.” şeklindeki yanıtların davaya konu itirazen şikâyet başvurusu kapsamında da değerlendirildiği, 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesinin ikinci fıkrası ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31. maddesi uyarınca ihaleye katılan istekliler tarafından belgelerin aslının veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerinin sunulması gerekirken ihale kapsamında sunulan banka referans mektubunun asıl belgenin bir sureti olduğu, aslının noter tarafından veya idarece görülüp aslına uygunluk tasdiki yapılmadığı,

bu durumun 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesinin ikinci fıkrasına göre sunulan belgedeki bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 37. maddesinde, "İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hâle getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir.

Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir.

Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31. maddesinde, “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir.

Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez.

Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesi'nin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.". “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 34. maddesinde, “(1) Mali durumu göstermek üzere bankalardan temin edilecek yeterlik belgesi, banka referans mektubudur.

Banka referans mektubu, Türkiye’de veya yurt dışında faaliyet gösteren bankalardan temin edilebilir. Banka referans mektubunun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur. (...) (4) Gerek görüldüğünde, banka referans mektubunun teyidi ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden idarelerce yapılır. Yapılan teyitlerin bankanın en az iki yetkilisinin imzasını taşıması zorunludur.”.

“Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57. maddesinde, (...) (4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.

(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir.

Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. (...)” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlığın aktarılan mevzuatla birlikte değerlendirilmesinden, banka referans mektubunun dava konusu ihale kapsamında sunulması gerekli belgelerden olduğu, ihale dosyasına sözü edilen belgeyi düzenleyenden farklı bir şube tarafından aslına uygunluk ibaresi konulmak suretiyle çoğaltılan ıslak imzalı örneğin sunulduğu, diğer şube tarafından aslına uygunluk ibaresi konularak imzalanan banka referans mektubu suretinin asıl belge niteliğinde kabul edilmesi gerektiği, banka referans mektubunun somut olaydaki şekliyle sunulmasıyla belge sunulma zorunluluğunun yerine getirilmiş olduğu,

ayrıca ihale dosyasına sunulan belgeler arasında genel müdürlük tarafından düzenlenen teyit yazısının Kızılay Şubesi ibaresi, iki çalışanının ıslak imzaları ve aslına uygunluk ibaresi taşıyan suretine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, teklif dosyasına sunulan belgelerin içeriği veya imzaların gerçekliği hususundaki tereddütlerin belgeyi düzenleyenden kaynaklanan bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilerek idare veya Kurum tarafından teyit edilmesi gerekirken, bankanın başka bir şubesi tarafından aslına uygunluk ibaresi konulmak suretiyle imzalanmış banka referans mektubu örneğinin teyidi yapılmadan dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.

Bu durumda, belge sunma koşulunun yerine getirildiğinin kabulü ve incelemenin buna uygun olarak sürdürülüp sonuçlandırılması gerekirken, banka referans mektubunun mevzuata uygun olarak sunulmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.