Danıştay 13. Daire E.2013/3611 K.2019/2006

2. … İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.

VEKİLİ: …

KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu

VEKİLİ: …

İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Genel Müdürlüğü tarafından 23/06/2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "2009 … Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atık Su ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi" ihalesine yönelik olarak Kamu İhale Kurulu (Kurul) tarafından alınan 20/06/2012 tarih ve … sayılı kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … . İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; … İdare Mahkemesi tarafından verilen … tarih ve E: …, K: … sayılı kararın uygulanmasını sağlamak amacıyla tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihalenin idarece iptal edildiği, ihale iptal edildiği için ihale süreciyle ilgili alınan kararların hükümsüz kaldığı ve geçici teminatın iade edilmesi gerektiği, Mahkeme kararının gerekçesinin de hatalı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, mahkeme kararlarının uygulanması noktasında bağlı yetki içinde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Genel Müdürlüğü tarafından 23/06/2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüyle "2009 … Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atık Su ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi " ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Davacılar tarafından anılan ihalede son başvuru tarihi itibarıyla vergi borcu olması nedeniyle irat kaydedilen geçici teminatın iadesi için 14/10/2011 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine, Kurul'un 24/10/2011 tarih ve … sayılı kararı ile başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği; anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada,.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: … sayılı kararı ile "yürütmenin durdurulmasına" karar verildiği; söz konusu karar üzerine Kurul tarafından alınan 12/03/2012 tarih ve … sayılı karar ile. "1) Kamu İhale Kurulu'nun 24/10/2011 tarih ve … sayılı kararının iptaline, 2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yeniden incelenmesine" karar verildiği.

Kurul'un 12/03/2012 tarih ve … sayılı kararı üzerine, 19/03/2012 tarihli ön inceleme tutanağı ile başvurunun esasının incelenmesine geçildiği ve ön inceleme raporu üzerine alınan 09/04/2012 tarih ve … sayılı Kurul kararında, "İdarenin, işlemiş olan bir ihale süreci içerisinde mevzuata uygun olarak. İnşaat Taah. ve Tic. A.Ş -. İnş. Tic. ve San. A.Ş.

İş Ortaklığı'nın geçici teminatını gelir kaydettiği anlaşıldığından, anılan iş ortaklığının geçici teminatının iade edilmemesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır." değerlendirmesine yer verilerek, başvurunun reddine karar verildiği;. İdare Mahkemesi'nin kararına karşı yapılan itiraz üzerine,. Bölge İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve Y.D. İtiraz No: … sayılı kararla,.

İdare Mahkemesi'nin E: … sayılı yürütmenin durdurulması kararının kaldırılarak, yürütmeyi durdurma isteminin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

… Bölge İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve Y.D. İtiraz No: … sayılı kararın uygulanmasını teminen Kurul tarafından, alınan 19/04/2012 tarih ve … sayılı kararla, "1) Kamu İhale Kurulu'nun 12/03/2012 tarih ve … sayılı kararının iptaline, 2) Kamu İhale Kurulu'nun 09/04/2012 tarih ve … sayılı kararının iptaline, 3) Başvurunun süre yönünden reddine" karar verilmiştir.

Yürütmenin durdurulması süreci sonunda, … İdare Mahkemesi'nce, ... tarih ve E: …, K: …sayılı kararla Kurul'un 24/10/2011 tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmiş, anılan karar Dairemizce 01/06/2017 tarih ve E:2012/2434, K:2017/1741 sayılı kararla kesin olarak onanmıştır.

… İdare Mahkemesi'nin anılan iptal kararının uygulanmasını teminen Kurul tarafından alınan 20/06/2012 tarih ve … sayılı kararla, "1) Kamu İhale Kurulunun 19/04/2012 tarih ve … sayılı kararının iptaline, 2) … İdare Mahkemesi'nin anılan kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu'nun 09/04/2012 tarih ve … sayılı kararı gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine" karar verilmiştir.

Davacı tarafından Kurul'un 20/06/2012 tarih ve … sayılı kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hâliyle, 4734 sayılı Kanun'un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde; “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır.

...

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

...

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığı'nın uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52. maddesinde; “(1) Kanun'un 10. maddesinde yer alan hükümler gereğince;

...

ç) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

...

adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.” kuralı yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “İhale üzerinde kalan isteklilerin Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6. maddesinde.

“17.6.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; ihale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır." açıklaması.

Tebliğ'in 17.6.2.1. maddesinde.

Anılan belgelerin isteklilerin “son başvuru ve/veya ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mahkeme kararında, dava konusu 20/06/2012 tarih ve … sayılı Kurul kararının, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının uygulanmasını sağlamak amacıyla alındığı belirtilmişse de, anılan Kurul kararının mahkeme kararının uygulanması neticesinde itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, bu sebeple uyuşmazlığın itirazen şikâyet başvurusunun reddi olduğu kabul edilerek yargısal denetiminin bu kapsamda yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen kuralların birlikte değerlendirmesi sonucunda, ihalenin belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilmiş olması nedeniyle, ön yeterlik değerlendirmesi sonucu belirlenen adayların, hem ön yeterlik değerlendirmesi için belirlenen son başvuru tarihi itibarıyla hem de teklif fiyatlarının sunulduğu ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmamaları gerektiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihalede ön yeterlik başvurusu için son başvuru tarihinin 16/12/2009; ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli görülen adayların teklif fiyatlarını sunduğu ihale tarihinin 23/06/2010 olduğu, ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli görülerek aday olarak belirlenen davacı şirketlerden. İnşaat Taah. ve Tic.

A.Ş.’nin, ön yeterlik son başvuru tarihi olan 16/12/2009 tarihi itibarıyla vergi borcunun olduğu; başvuru mektubunda son başvuru tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinde belirtilen durumda olmadığını (vergi borcu olmadığını) taahhüt eden davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının ortaklarından davacı. İnşaat Taah. ve Tic.

A.Ş.’nin anılan tarih itibarıyla vergi borcu olduğunun tespit edilmiş olması nedeniyle, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 6. fıkrası hükmü uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde ve itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacılar tarafından 22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 17.6.1. maddesinde ve 17.6.2.1. maddesinde yer alan "...son başvuru ve/veya..." ibarelerinin ve 04/03/2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki olan KİK 015.1/Y no'lu Standart Form'un (Başvuru Mektubu'nun) 2. maddesindeki "son başvuru ve..." ibaresinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemiz tarafından, 12/06/2019 tarih ve E:2017/2589, K:2019/2007 sayılı kararla davanın kısmen esastan reddine, kısmen süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.