Danıştay 13. Daire E.2014/2752 K.2019/984

Dava konusu istem: … Hastanesi Başhekimliği'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Koruma ve Özel Güvenlik Görevlisi” ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen 31/12/2012 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan davacı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, 12 aylık 150 personelin maliyetinin (2.331.180,00+47.782,14) 2.378.962,14-TL tutarında öngörüldüğü, söz konusu bedelin teklif edilmesi gereken asgari 2.378.980,14-TL’nin altında kaldığı ve 2.378.962,14-TL bedelin üzerine 20,57-TL kâr bedelinin de eklendiği, bu durumda, davacı tarafından sunulan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, işçilik maliyeti satırlarında firma kârının da eklenmesinden dolayı birim fiyat ve toplam tutarların teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin üzerinde olduğu,

ancak teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı anlaşıldığından, dava konusu ihale üzerinde bırakılan davacının aşırı düşük teklif açıklamasının 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca uygun görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış;

davacı tarafından, asgari işçilik maliyetinin davalı idarenin internet sitesindeki modüle göre yapıldığı ileri sürülmüş ise de, söz konusu modülün bilgilendirme amacıyla yayınladığı ve asgari işçilik maliyet hesabının mevzuata uygun yapılması gerektiği dikkate alınarak, anılan iddia geçerli görülmemiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin uhdelerinde kaldığı, başka bir isteklinin başvurusu üzerine düzeltici işlem tesis edilerek aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmadığı ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, eksik hesaplandığı belirtilen asgari işçilik maliyetinin davalı idarenin internet sitesindeki modül ile hesaplandığı, ihaleyi yapan idarenin de hesabının aynı olduğu, maliyet farkının teklifte yer verilen kârdan karşılanabileceği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu zararına neden olacağı ve idarenin güvenilirliği ilkesine aykırılık teşkil edeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, isteklileri bilgilendirme amaçlı hazırlanan ve kullanma zorunluluğu bulunmayan işçilik hesaplama modülü üzerinden şartname çerçevesinde hesaplama yapıldığı, idarelerce yapılacak olan teklif değerlendirmelerinde güncel mevzuatın uygulanması gerektiği, SGK Sigorta Pirimleri Genel Müdürlüğü'nden alınan görüş çerçevesinde dava konusu işlemin tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

.

Hastanesi Başhekimliği'nce 17/10/2012 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Koruma ve Özel Güvenlik Görevlisi” ihalesine davacı tarafından sunulan teklif bedelinin ihale komisyonunca aşırı düşük bulunduğu ve kendisinden teklif bileşenlerine ilişkin olarak yazılı açıklama talep edildiği, süresi içerisinde sunulan açıklamanın komisyon tarafından kabul edilerek davacının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, bunun üzerine bir başka istekli tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

bu başvuru üzerine dava konusu işlem ile davacının aşırı düşük teklif açıklamasının 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca uygun görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde, idarelerin bu Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları kurala bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.7. maddesinde, yaklaşık maliyet içerisinde yer alan işçilik maliyetinin; çalıştırılacak personel sayısı ile brüt asgari ücret tutarı ve bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak hesaplanacağı, 78.11. maddesinde, ihale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranının, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabının buna göre yapılacağı ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verileceği, 16.5.2. maddesinde,

birim fiyat üzerinden teklif alınan tüm ihalelerde isteklilerin, hizmet alımı ihalelerinde işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemleri hariç, birim fiyatları ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verebilecekleri, ancak, toplam teklif tutarının virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacağı, yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerlerin bir kuruşa tamamlanacağı, yarım kuruşun altındaki değerlerin ise dikkate alınmayacağı, 16.5.2.1. maddesinde ise, işçilik ücreti,

yol ve yemek bedeli ile bunlar üzerinden alınan prim tutarları gibi işçilik kalemlerini oluşturan maliyet unsurlarına ilişkin hesaplama yönteminin, sosyal güvenlik mevzuatı kapsamında kanunla ve idari düzenlemelerle belirlendiği, bu çerçevede 1 TL (Bir Türk Lirası)’nin altındaki tutarların iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazıldığı, sosyal güvenlik mevzuatındaki düzenlemelerin emredici nitelikte olması nedeniyle isteklilerin ilgili mevzuatı gereğince yapacakları işçilik hesaplamalarında da anılan yöntemin uygulanmasının zorunlu bulunduğu belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin 79.3. maddesinde, asgari işçilik maliyetinin ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), idari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli ve işveren sigorta primi tutarından oluştuğu, 79.7. maddesinde ise, asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında kullanılacak olan ve nca ilgililerin faydalanmasına yönelik olarak hazırlanan "işçilik hesaplama modülü"ne kurum internet sayfasından ulaşılabileceği açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü'nce gönderilen 07/12/2012 tarih ve 40321 sayılı yazı çerçevesinde yapılan hesaplama neticesinde, yol bedeli ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak mesai gideri ile % 3 oranında sözleşme ve genel gider dahil asgari işçilik maliyetinin 2.378.980,14-TL olduğu, bir aylık yol gideri ve %3 sözleşme gideri dahil asgari işçilik maliyetinin ise 1.295,11-TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan davacı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, 12 aylık 150 personelin maliyetinin (2.331.180,00+47.782,14) 2.378.962,14-TL tutarında öngörüldüğü,

söz konusu bedelin teklif edilmesi gereken asgari 2.378.980,14-TL’nin altında kaldığı, 2.378.962,14-TL bedelin üzerine 20,57-TL kâr bedelinin de eklendiğinin anlaşıldığı, dava konusu ihale üzerinde bırakılan davacının aşırı düşük teklif açıklamasının 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca uygun görülmeyerek teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verildiği, uyuşmazlığın;

asgari işçilik maliyetinin temel unsurlarından olan işveren sigorta prim payı tutarının, KİK işçilik hesaplama modülünün hesaplama yöntemi olan ve işveren sigorta prim paylarının toplamı olan %23,5 oranı üzerinden hesaplanıp, tek aşamada mı yuvarlama yapılacağı, yoksa, her bir sigorta kolu prim oranı (%11 uzun vadeli sigorta kolu-malullük, yaşlılık,ölüm sigortaları, %7,5 genel sağlık sigortası primi, %2 işsizlik sigortası primi ve %3 kısa vadeli sigorta kolu-iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranı) üzerinden ayrı ayrı işlemlerle hesaplanıp,

bulunacak rakamların ayrı aşamalarda mı yuvarlamasının yapılacağına ilişkin bulunduğu görülmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, asgari işçilik maliyetinin önemli unsurlarından olan işveren sigorta prim payı tutarının hesaplanmasının, her bir sigorta kolu prim oranı üzerinden ayrı ayrı işlemlerle hesaplanıp, yuvarlamanın da her bir işlem sonucu bulunan rakam üzerinden ayrı ayrı yapılacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İhale tarihi itibarıyla KİK işçilik hesaplama modülü ile benimsenen yöntem de bu yöndedir.

Her ne kadar, Kamu İhale Kurulu'nca, Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü'nce Kuruma gönderilen … tarih ve … sayılı yazıya itibar edilerek, işveren sigorta prim payının her bir sigorta koluna ait sigorta prim oranına göre ayrı ayrı hesaplanması,

yuvarlamanın da her bir işlem sonucunda bulunan rakam üzerinden yapılması gerektiği sonucuna varılmış ise de, uygulamadaki tereddütleri gidermek amacıyla Kurum tarafından yapılacak genel bir düzenlemeye esas olmak üzere, işveren sigorta prim payı hesabının nasıl yapılması gerektiği yolunda yapılan başvuru üzerine verildiği anlaşılan söz konusu yazının, "görüş" mahiyetinde bulunduğu ve henüz bir düzenleme hâline getirilmediği, diğer bir anlatımla Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.5.2.1 maddesinde yer alan "idari düzenleme" yani "kural" niteliğinde bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davacı tarafından, mevzuat ile yönlendirildiği 'nun resmi web sitesinde yer alan işçilik hesaplama modülü kullanılmak suretiyle asgari işçilik maliyetinin hesaplandığı, davacının ulaştığı maliyet tutarının idarenin elle hesaplayarak bulduğu maliyet tutarının altında olduğu, eksik teklif tutarının davacının iradesinden değil, mevzuat ile yönlendirildiği ihaleyi yapan idarece de kullanılan resmi modülden kaynaklandığı anlaşılmakta olup, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.