Danıştay 13. Daire E.2014/3351 K.2020/3475

... Barajı ve Hidroelektrik Santrali'nin (HES) 01/08/2013-31/07/2014 dönemini kapsayan 9. ticarî işletme yılı tarifesinin … tarih ve … sayılı Olur ile onaylandığına ilişkin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

...

Barajı ve HES'in 30/07/2005 tarihinde yapılan geçici kabulünde, santralde asansör ve dolusavak vincinin yapılmadığı, daimi sitenin proje kabul onayının bulunmadığı tespit edildiğinden söz konusu işlerin kabul işlemi dışında bırakıldığı, asansör ve dolusavak vinci kesin uygulama projesinde öngörülmesine rağmen yapılmadığından bahisle, anılan işlerin bedelinin 1.405.365,00 ABD Doları olarak belirlendiği, bu bedelin taraflar arasında yapılan mutabakatla kendilerinden tahsil edildiği,

ancak tahsil edilen 1.405.365,00 ABD Dolarının bu defa kredi ana para, kredi faizi ve öz sermaye kârına yansıyan kısmının tarifeden düşülerek mükerrer kesinti yapıldığı, imtiyaz sözleşmesinin mali kurallarının davalı idare tarafından tek taraflı olarak değiştirildiği, tarifenin ticarî işletme yılında birden fazla revize edilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Yap-İşlet-Devret modeli ile işletmeye giren santrallerin sözleşme imza aşamasında, sözleşmenin ekinde yer alan Gelir-Gider Fon Akış Tablosunda, sözleşme süresince yapılan hizmetin karşılığında şirketlere ödenecek bedel ve baz tarifenin, tesis için yapılacak tüm maliyeti kapsayan toplam yatırım tutarına, kredi faizine, öz sermaye kârına, amortismana ve tesisin yıllık enerji miktarına göre her yıl için ayrı ayrı belirlendiği, işletme süresince baz tarifenin nasıl revize edileceğine ilişkin kuralların sözleşmelere yazıldığı,

ödenecek bedelin işletme giderinin eskalasyonundan kaynaklanan miktar kadar arttığı, bu çerçevede baz tarifenin, yıllık gelir/yıllık üretim miktarı formülü ile hesaplandığı, yıllık gelirin, şirketin söz konusu santral için yaptığı toplam yatırımın yıllara dağılımını ifade ettiği, yıllık gelirin içinde; kredi taksidinin (toplam yatırım tutarının %70'i), öz sermaye geri ödemesinin (toplam yatırım tutarının %30'u), kredi faizinin, öz sermaye kârının, amortismanın (toplam yatırım tutarının %86'sı), işletme giderinin ve vergi maliyetlerinin bulunduğu, şirketin toplam yatırım tutarı içinde yer alan bu bedellerin %70’inin kredi olarak,

%30’unun ise öz sermaye olarak karşılandığı, kredi faizi ve öz sermaye kârının ödenerek amortisman bedeli içinde tekrar yer aldığı, imtiyaz sözleşmesi kapsamında tesise ait tarifenin işletmenin her döneminde revize edilebileceği, yapılmayan imalat bedellerinin tüketiciye ödetilmemesi amacıyla tarife hesabından düşüldüğü savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'NUN DÜŞÜNCESİ : Dava, ... Barajı ve Hidroelektrik Santrali'nin 01/08/2012-31/07/2013 dönemini kapsayan 8. işletme yılı tarifesinin 6,49 cent/kWh olarak, 01/08/2013-31/07/2014 dönemini kapsayan 9. işletme yılı tarifesinin 7,45 cent/kWh olarak belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Başkanlığı işleminin iptali istemi ile açılmıştır.

3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmeleri Hakkında Kanun ile; elektrik üretim, iletim, dağıtım tesisleri kurmak ve işletmek üzere görevli şirket olarak adlandırılan şirketlere imtiyaz tanınmasına olanak sağlanmış.

Kanun'un 4. maddesinde, "Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Devlet Planlama Teşkilatının olumlu görüşünü almak suretiyle sadece elektrik üretmek amacı ile kurulacak sermaye şirketlerine, elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve tesisi işletme müsaadesi verebilir.

Bu tesiste üretilecek elektrik enerjisi, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca tespit olunacak tarifeye göre bölgelerinde Türkiye Elektrik Kurumuna veya o bölgede faaliyet gösteren görevli şirkete satılır." hükmü yer almış.

Kanun'un 9. maddesinde, hazırlanacak enerji tarifeleri doğrultusunda, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkları, teknik ve sermaye amortismanı, diğer masraf ve harcamalar ile mâkul bir temettü için gerekli gelirin görevli şirketlere idarece sağlanması hükme bağlanmış;

aynı Kanun'un 10. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 04/09/1985 tarih ve 18858 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretimi Tesisi Kurma ve İşletme İzni Verilmesi Esaslarını belirleyen Yönetmeliğin 9. maddesinde, elektrik enerjisi satış fiyatlarının belirlenmesinde ekonomik kaynak seçimine yardımcı olmanın ve ülke ekonomisine sunulan elektrik enerjisi fiyatlarını olumsuz yönde etkilememenin esas alınacağı hususu düzenlenmiştir.

Davacı şirket ile Bakanlık arasında 26/06/1998 tarihinde imzalanan ... Barajı ve Hidroelektrik Santrali'nin Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi'ne Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 4/m maddesinde, tarife, şirketin ürettiği veya emre amade kıldığı elektriğin satışı karşılığında ticarî işletme tarihinden itibaren şirkete yapılacak ödemelere ve dayanağa esaslara ilişkin çizelge olarak tanımlanmış.

16. maddesinde, fizibilite raporlarında belirtilen ortalama kullanılabilir su akımının, önceki son on yılın ortalamalarına göre her yıl revize edileceği ve bir sonraki yılın tarifesine esas teşkil edeceği, her yılın tarifesinin, bu şekilde saptanan yeni su akımı değerlerine karşılık olan enerji üretimine göre revize edileceği.

17. maddesinde, şirketin elektrik enerjisi üretimini, Bakanlık koordinatörlüğünde, ilgili kuruluşlar ile birlikte hazırlanacak yıllık işletme programlarına göre gerçekleştireceği, elektrik enerjisi üretim planlamasında, fizibilite raporunda öngörülen anlaşmaya esas olan ve daha sonra 16. maddeye göre saptanan su akımına karşılık olan ortalama yıllık üretim değerinin altına düşülmemesinin esas olduğu,

programlanan enerjinin gerçekleştirilmemesi hâlinde uygulanacak cezaya ilişkin usul ve esasların Enerji Satış Anlaşması'nda (ESA) yer alacağı, ulusal elektrik sisteminin emniyeti, stabilitesi ve değişen şartlara göre üretim programının revizyonunun Bakanlık denetiminde TEDAŞ tarafından yapılacağı, şirketin yapılacak aylık, haftalık, günlük sürelere ilişkin değişikliklere aynen uyacağı.

19. maddesinde, her 01 Ocak-31 Aralık işletme döneminde üretilen veya herhangi bir anda kullanılabilir su ile üretilebilecek olan enerji miktarı için şirkete yapılacak ödemelerin, fizibilite raporunda gösterilen ve 16. maddeye göre değiştirilen yıllık ortalama üretim değerleri esas alınarak bulunacak üretim miktarları üzerinden hesaplanacağı, TEDAŞ'ın şirkete, tesislerin ticarî işletme tarihinden başlayarak aylık olarak üretilen veya amade kılınan enerjinin bedelini 20. maddede belirtilen tarife üzerinden ödeyeceği,

doğal su akımlarının eksikliği nedeniyle programlanan üretim değerine ulaşılamaması hâlinde ise oluşacak gelir kaybının şirkete ödeneceği kurallarına yer verilmiş; sözleşmenin enerji satış tarifesinin esaslarını düzenleyen 20. maddesinde ise, yıllık tarife ödemelerinin her yıl mali analiz tablosunda belirlenen değerlere göre yapılacağı, bu tarifenin 16. maddede belirtilen su akımlarının araştırılması sonucunda oluşabilecek üretim değişiklikleri ve 17. maddeye göre yapılacak program değişiklikleri doğrultusunda revize edileceği;

tarifenin, sözleşmenin yürürlüğe girme tarihinden sonra her yıl Ek-2'deki esaslar dâhilinde revize edileceği, ödemelerin mali analiz tablosunda yer alan ve Bakanlıkça onaylanan tarifeye uygun olarak yapılacağı, şirket kusuru dışındaki nedenlerden dolayı meydana gelebilecek maliyet artışı ve azalışlarının da tarifeye yansıtılacağı ve yeni tarifenin ödemelere esas olacağı taraflarca kararlaştırılmıştır.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; mevzuat ve sözleşme hükümleri çerçevesinde, 9. ticarî işletme dönemine ait üretim programının Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün (DSİ) 19/07/2013 tarihli ve 433108 sayılı yazısı ile Bakanlığa bildirildiği, buna göre 01/08/2013-31/07/2014 tarihleri arasında 392,70 GWh üretim yapılacağının öngörüldüğü, DSİ'nin söz konusu yazısında, programın kesin olmadığını, 2014 su yılı başında tekrar hazırlanarak gönderileceğini bildirdiği,

9. ticarî işletme yılının 01/08/2013-31/07/2014 dönemini kapsamakta olup, bir önceki dönem olan 01/08/2012-31/07/2013 tarihleri arasında ABD Tüketici Fiyat Endekslerinde %1,962 oranında artış meydana geldiği, buna göre.

01/08/2013-31/07/2014 dönemi için işletmenin başından itibaren kümülatif ABD Tüketici Fiyat artış yüzdesi %19,55, eskalasyon katsayısı 1,1955 olup işletme giderlerinin bu esasa göre eskale edildiği, Maliye Bakanlığınca 2010 yılı itibarıyla yatırım indirimi istisnasının tekrar uygulamaya konulduğu ve gelir vergisi stopajının mevzuata göre %19,8 alınarak işlem yapıldığı, şirketin muhtasar beyannamesine göre 2013 yılı stopaj vergi ödemesi bulunulduğu, dava konusu işlem ile; ...

Barajı ve HES’in 01/08/2012-31/07/2013 dönemini kapsayan 8. işletme yılı tarifesinin, arazi izin bedelinin ilavesiyle 6,49 cent/kWh olarak revize edildiği, 01/08/2013-31/07/2014 dönemini kapsayan 9. işletme yılı tarifesi, arazi izin bedeli dâhil, daimi site+dolusavak vinci+asansör bedelinin faizi (516.471,76 $), özsermaye kârı (940.604,06 $) ve amortisman bedeli (1.405.365,33 $) olmak üzere toplam 2.862.441,15 $ miktar, işletmenin 9.-20. yılları arasında yıllık 260.221,92 Dolar olarak düşüldüğü, DSİ’nin 19/07/2013 tarihli ve 433108 sayılı yazısı ile bildirdiği 392,70 GWh üretim miktarı dikkate alınarak 7,45 cent/kWh olarak tespit edildiği,

Mart 2014 itibarıyla santralde 01/08/2013 tarihinden itibaren 228 Gwh enerji üretimi yapıldığı, üretim miktarının değişmesi, DSİ tarafından yapılan teknik bir çalışma olması, bu çalışmanın sözleşmenin tarafı olan Bakanlığın ve şirketin inisiyatifi dışında olması, DSİ'nin yazısında bildirilen üretim miktarının kesin olmaması nedeniyle, DSİ tarafından 9. işletme yılı için de üretim değişikliği yapılması hâlinde, bir sonraki tarife döneminde yeni üretim değerine göre tarifenin revize edilmesi,

Bakanlık açısından herhangi bir taahhüt içermemek, Bakanlık haklarının saklı tutulması ve gerekmesi hâlinde şirket ile yeniden mahsuplaşma yapılması ve DSİ tarafından 9. yıla ait üretim değerinin tekrar değiştirilmesi hâlinde tarifenin yeni üretim miktarına göre revize edilmesi kayıt ve şartları ile 01/08/2012-31/07/2013 dönemini kapsayan 8. işletme yılı tarifesinin 6,49 cent/kWh olarak, 01/08/2013-31/07/2014 dönemini kapsayan 9. işletme yılı tarifesinin 7,45 cent/kWh olarak onaylanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Anılan mevzuat ve sözleşme hükümlerine göre; enerji üretim planlaması yapılırken, su akımı ortalama üretim değerini alt sınır kabul edip, bunun üzerinde bir enerji üretim programının belirlenmesi ve buna göre tarife ve tarife revizyonu yapılması yoluna gidilmesi sözleşme hükümleri ve 3096 sayılı Kanun gereği bulunduğundan, bu hususun sağlanabilmesi için gereğinin yapılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık saptanmamıştır. Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı şirket ile ... Barajı ve HES'in Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketine Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi (İmtiyaz Sözleşmesi) 26/06/1998 tarihinde imzalanmıştır.

Santralin geçici kabulü 30/07/2005 tarihinde yapılmış olup, tesis ticarî işletmeye geçmiştir. Ancak, santralin geçici kabul tutanaklarının "Önemli Notlar ve Tesisatta Görülen Noksanlar" bölümünde, asansör ve dolusavak vincinin olmadığı ve daimi site proje kabul onayının bulunmadığı belirtildiğinden daimi sitenin geçici kabulü yapılmamıştır.

Bunun üzerine, proje kapsamında şirket tarafından yapılmayan ve/veya eksik olan asansör, dolusavak vinci ve daimi site bedeli davalı idare tarafından 1.405.365,00 ABD Doları olarak tespit edilmiş olup, bu bedel … tarih ve … sayılı Bakan Olur'u gereğince tarifenin 5 ilâ 10. yılları arasındaki şirketin proje gelirinden düşülmüştür.

Bu defa, ... tarih ve ... sayılı Bakan Olur'uyla, asansör, dolusavak vinci ve daimi site bedelinin %70 kredi (983.755,73 ABD Doları) ile karşılanan kısmının faizi olan 516.471,76 ABD Doları, öz sermayeden karşılanan %30'luk (421.609,60 ABD Doları) kısmın kârı olan 940.604,06 ABD Doları ve amortisman tutarı olan 1.405.365,33 ABD Doları olmak üzere toplam 2.862.441,15 ABD Dolarının, işletmenin geri kalan 11 yılından eşit şekilde 260.221,92 ABD Doları olarak düşülmesine karar verildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İLGİLİ MEVZUAT

İmtiyaz Sözleşmesi'nin 3. maddesinde, yatırım süresinin 5 yıl, işletme süresinin ticarî işletme tarihinden itibaren 20 yıl olduğu. 4. maddesinin (h) bendinde, öz sermayenin, projenin toplam yatırım tutarının en az %30'unu oluşturan ve tesisleri gerçekleştirmek üzere şirketin öz kaynaklarından ABD Doları cinsinden ayrılan tutar olduğu.

5. maddesinde, toplam yatırım tutarının 184.303.135,00 ABD Doları olduğu, bu miktarın ticarî işletme tarihine kadar şirket tarafından tesislerle ilgili olarak yapılan her türlü masrafı kapsadığı.

7. maddesinde, yatırım ve işletme dönemlerine ilişkin her türlü finansmanın (sözleşme giderleriyle bu dönemlerde tahakkuk edecek vergi, resim ve harç gibi giderler de dâhil) şirket tarafından öz sermaye ve kredi olarak sağlanacağı, kredilerin ana para ve faiz ödemelerinden şirketin sorumlu olacağı, (...) öz kaynak ve kredilerin kullanıldıkları ölçüde her türlü faiz ve masrafları ile birlikte toplam yatırım tutarına ve/veya tarifeye yansıtılacağı.

20. maddesinin (b) bendinde, tarifenin, sözleşmenin yürürlüğe girme tarihinden sonra her yıl Ek-2'deki esaslar dâhilinde revize edileceği kurala bağlanmıştır.

DAVA KONUSU İŞLEMİN İNCELENMESİ

Dava konusu uyuşmazlık, proje kapsamında şirket tarafından yapılmayan ve/veya eksik yapılan işlerin bedeli olarak tahsil edilen 1.405.365,00 ABD Dolarının %70 kredi ile karşılanan kısmının faizinin, öz sermayeden karşılanan %30'luk kısmının kârının ve amortisman tutarının şirketten tahsil edilip edilemeyeceğine ilişkindir.

İmtiyaz Sözleşmesi'nin eki Tablo-4'te, ... HES'in yıllık 10.601.338,00 ABD Doları tutarındaki proje giderlerinin, 1.997.784,00 ABD Doları tutarındaki işletme giderleri ile 8.603.554,00 ABD Doları tutarındaki amortisman giderlerinden oluştuğu, söz konusu amortisman giderlerinin proje giderleri içerisinde toplam 20 yıl üzerinden hesaplandığı, tarifede kredi faizinin 1 ilâ 10. yıllar, öz sermaye kârının 1 ilâ 20. yıllar arasında ödenmesinin öngörüldüğü. Tablo-5'te yer alan ...

HES Finansman Planında, kredi tutarı toplamının 128.800.000,00 ABD Doları; kredi faizleri toplamının 34.836.000,00 ABD Doları; kredi masrafları toplamının 3.220.000,00 ABD Doları; kredi faiz ve masrafları ile Katma Değer Vergisi (KDV) dâhil öz sermaye toplamının 55.503.100,00 ABD Doları; öz sermaye ve kredilerden oluşan toplam yatırım tutarının 184.303.100,00 ABD Doları; amortismana tâbi miktarın, KDV, kamulaştırma ve işletme sermayesi hariç 172.071.077,00 ABD Doları tutarındaki toplam yatırım tutarı olduğu anlaşılmaktadır.

... HES'in tarifesi belirlenirken asansör, dolusavak vinci ve daimi site bedelinin toplam yatırım tutarına yansıtıldığı, toplam yatırım tutarının %70'inin krediyle, %30'unun öz sermayeyle karşılanacağının belirlendiği, şirketin yapacağı toplam yatırım tutarını, ürettiği veya emre amade tuttuğu elektrik satışı karşılığında tarife yoluyla tüketicilerden tahsil edeceği, dolayısıyla tarifenin hesaplanmasında dikkate alınan ancak proje kapsamında şirket tarafından yapılmayan ve/veya eksik olan asansör, dolusavak vinci ve daimi site bedelinin tarifeden düşülmesi gerektiği açıktır.

Bu bağlamda, tarifede asansör, dolusavak vinci ve daimi site bedelinin kredi ile karşılanan kısmının faizinin, öz sermayeden karşılanan kısmının kârının ve amortisman tutarının da tarifeden düşülmesi gerekmektedir. Zira, tesisin işletme süresi içinde kredi faizinin tarifenin 1 ilâ 10. yılları, öz sermaye kârı ile proje giderleri içerisinde yer alan amortisman giderlerinin tarifenin 1 ilâ 20. yılları arasına dağıtıldığı, başka bir anlatımla, tarife belirlenirken bu unsurların da hesaplamada dikkate alındığı görülmektedir.

Aksi takdirde, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 20. maddesinde yer alan tarifenin 20 yıllık işletme dönemi üzerinden ortalama 5,25 cent/kWh olarak hesaplanmasının hatalı olduğu sonucuna ulaşılacaktır.

Öte yandan, İmtiyaz Sözleşmesi'nin mali kurallarının davalı idare tarafından tek taraflı olarak değiştirildiği ileri sürülmüş ise de, tarifede şirkete fazladan ödenecek tutarın, ... Barajı ve HES'in geri kalan işletme süresinden yıllık olarak düşüldüğü ve bu durumun İmtiyaz Sözleşmesi'nin mali dengesini değiştirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının bu iddiası geçerli bulunmamıştır.

Bu itibarla, tarifeden düşülen işlere ait bedelin kredi ile karşılanan kısmının faizinin, öz sermayeden karşılanan kısmının kârının ve amortisman tutarının santralin işletme süresince tarifeden ödenmeye devam edilmesinin şirketin fazladan gelir elde etmesine neden olacağı dikkate alındığında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.