Danıştay 13. Daire E.2014/3693 K.2020/582

Dava konusu istem: Davacı şirkete ait LPG otogaz istasyonunda yapılan denetimde, LPG tüpü dolumuna yarayan aparat bulundurulması ve mutfak tüpüne dolum yapılması suretiyle 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendi ile Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 26. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine aykırı hareket edildiğinden bahisle anılan Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca …-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin 22/08/2013 tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

LPG otogaz bayilik lisansı kapsamında faaliyet gösteren davacı şirkete ait otogaz istasyonunda 04/05/2012 tarihinde yapılan denetim sonucu düzenlenen tutanakta, LPG dolum pompası yanında duran......pakalı aracın bagajında pompa görevlisi ...’nin bir şeyler ile uğraştığının görüldüğü, istasyona gelindiğini gören görevlinin aracın bagajını kapatıp araç sürücüsünü göndermeye çalıştığı, araç şoförüne bagaj açtırıldığında bagajda 12 kg’lık mutfak tüpü olduğu, tüpün ağzında 10 cm boyutunda tüp dolum aparatının takılı vaziyette olduğu ve … isimli şahsın şoförü istasyondan uzaklaştırmaya çalıştığı hususlarına yer verildiği,

şoför …'nin ifadesinde, istasyona kendisine ait tüpe dolum yaptırmak için geldiğini; görevlilere mutfak tüpüne dolum yapması konusunda ısrar ettiğini, görevlilerin dolum yapmadığını, daha önce böyle bir olay yaşamadığı için kaçtığını, tüp dolum aparatının da kendisine ait olduğunu ve kendisi tarafından tüpe bağlandığını, pompa görevlisi...’nin ifadesinde ise şoförün kendisine mutfak tüpüne dolum yapması için ısrarcı olduğunu fakat dolum yapmadıklarını belirttiği, tüp dolum aparatının da istasyona ait olmadığını ifade ettiği;

Bu durumda, dosyadaki bilgi ve belgelerden, tüp dolum aparatı bulundurulması ve mutfak tüpüne dolum yapılması fiilinin davacı tarafından işlendiğinin ortaya konulamadığı, kabahatin şoför tarafından işlendiğinin açık olduğu, tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, denetime gelindiğinde şoförün kaçmasının, istasyon görevlileri tarafından da denetime gelen personele engel olunmasının fiilin davacı tarafından işlendiğini açıkça ortaya koyduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Otogaz bayilik lisansı kapsamında faaliyet gösteren davacı şirkete ait otogaz istasyonunda 04/05/2012 tarihinde yapılan denetim sonucunda düzenlenen tutanakta, "LPG dolum pompası yanında duran ... plakalı aracın arka bagajında pompa görevlisi …’nin bir şeyler ile uğraştığının görüldüğü, pompa görevlisinin görevlileri görünce aracın bagajını kapatıp, araç sürücüsünü göndermeye çalıştığı, araç şoförüne arka bagaj açtırıldığında bagajda 12 kg’lık mutfak tüpü olduğu, tüpün ağzında da yaklaşık 10 cm uzunluğundaki tüp dolum aparatının takılı vaziyette olduğu, aparatı tüpe bağlamaya yarayan ingiliz anahtarının bulunduğu,

olayın fotoğraflandığı esnada şirket ortağı olan … isimli şahsın kolluk görevlilerini sağa sola iterek şoförü istasyondan uzaklaştırmaya çalıştığı, aracın şoför tarafından denetim elemanlarının üzerine sürülmesi nedeniyle durdurulamadığı ve aracın istasyon sahasını terk ettiği" tespitlerine yer verilmiş, istasyon yetkilisi ve ortağınca bu tutanak itiraz edilmeksizin imzalanmıştır.

Olayla ilgili ifadeleri alınan pompa görevlisi … ifadesinde, şoförün kendisine mutfak tüpüne dolum yapması için ısrarcı davrandığını fakat tüpe dolum yapmadıklarını, istasyonda çaycı olarak çalıştığı için şoförü çaya davet ettiklerini, o esnada denetim görevlilerinin geldiğini, bagaja da merak ettiği için baktığını, mutfak tüpü ve tüp dolum aparatını gördüğünü, tüp dolum aparatının ne işe yaradığını olay ile öğrendiğini; araç şoförü … ifadesinde, istasyona tüp dolumu için geldiğini, tüp dolumu için ısrar ettiğini ancak dolum yapmadıklarını, kendisinin oturup çay içtiğini, o sırada denetime gelindiğini, daha önce böyle bir olay yaşamadığı için korkup kaçtığını, aparatın kendisine ait olduğunu, tüpe kendisinin bağladığını, sonra da attığını ve nerede olduğunu bilmediğini belirtmiştir.

Davacı şirket tarafından verilen yazılı savunmada, tüp dolum aparatının kendilerine ait olmadığı, araç şoförüne ait olduğu, mutfak tüpüne dolum yapıldığının da ispatlanamadığı beyan edilmiştir.

… İl Jandarma Komutanlığı'nın davalı idareye muhatap 17/07/2013 tarihli yazısında; alınan ifadeler ve çekilen fotoğraflar neticesinde pompa görevlisinin şüpheli hareketleri ile şoförün istasyondan kaçmak istemesinin fiilin davacı şirket tarafından işlendiğini ortaya koyduğu hususuna yer verilmiştir.

Davacı şirketin savunmasının değerlendirilmesi neticesinde savunmada ileri sürülen hususlar yerinde görülmeyerek idarî para cezası işlemi tesis edilmiştir.

Anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde, otogaz bayilerinin, "Otogaz istasyonlarında LPG tüpü dolumu ve satışı yapmamak, LPG tüpü dolumuna yarayan hiçbir alet, makine ve teçhizatı istasyon dâhilinde bulundurmamak" ile yükümlü oldukları, fiil tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun'un 5, 6 ve 7. madde hükümlerinin ihlâli hâlinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk Lirası idarî para cezası verileceği belirtilmiştir.

7164 sayılı Maden Kanunu İle Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesi yeniden düzenlenmiş ve maddenin ikinci fıkrasının (ç) bendi ile, 7. maddenin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinin ihlâli hâlinde otogaz bayilik lisansı sahiplerine yüzbin Türk Lirasından az olmamak ve beşyüzbin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu LPG piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onu oranında idarî para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

7164 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddesinin ikinci fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Kurul kararına bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış olan idarî para cezaları, işlenen fiil için bu Kanunla birlikte daha düşük bir idarî para cezası uygulanmasının öngörülmesi hâlinde, ilgili vergi dairesince 16. maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan asgarî maktu hadden tahsil edilir. Kısmen veya tamamen tahsil edilen idarî para cezaları iade edilmez." kuralına yer verilmiştir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği. 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı.

"Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacıya ait otogaz istasyonunda yapılan denetimde, araç içerisinde tüp dolumu yapmaya elverişli dolum aparatı tespit edilmiş, davacı tarafından verilen yazılı savunmada, şirket çalışanı ve görevlilerince araç sürücüsü tarafından istasyona tüp dolum aparatının sokularak, dolum yapılması konusunda zorlanıldıkları, bu isteğin reddedildiği ileri sürülmüştür. Davalı idarece bu iddiaya itibar edilmemiş ve idarî para cezası uygulanmıştır.

Her ne kadar, davacı tarafından fiilin kendilerince işlenmediği araç sürücüsü tarafından işlendiği iddia edilmiş olsa da, isnat edilen fiilin 04/05/2012 tarihli denetim sonucunda düzenlenen tutanak da açıkça ortaya konulduğu ve bu tutanağın şirket yetkilileri ve ortağınca da itirazsız imzalandığı göz önüne alındığında, sübût bulan fiil nedeniyle davacı şirket hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, kanun koyucu tarafından, 5307 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddeyle, Kurul tarafından karara bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış idarî para cezalarının, işlenen fiil için 5307 sayılı Kanun'un 7164 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik 16. maddesinde daha düşük bir idarî para cezası uygulanması öngörülmüş ise asgarî maktu hadden tahsil edilmesi vergi dairesine bir görev olarak verilmiştir.

İlgili vergi dairesinin kanunen üstlendiği bu görevi yerine getirmesi açısından önemli olan husus, idarî para cezasının keşinleşmesi değil, tahsilatının tamamlanmamış olmasıdır. Dolayısıyla söz konusu düzenleme, tamamen tahsilat aşamasına özgü bir kural niteliğindedir. İdarî para cezasının iptali istemiyle dava açılsın veya açılmasın, bu kuralın tahsilatı tamamlanmamış idarî para cezalarına uygulanması vergi dairesi açısından bir zorunluluktur.

İlgili vergi dairesi, dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın tahsilatı tamamlanmamış idarî para cezasının miktarında lehe bir değişiklik varsa bunu tespit etmekle ve uygulamakla yükümlü bulunduğundan, tahsilat aşamasına özgü olan anılan kuralın, idarî para cezasının iptali istemiyle açılan davalarda dikkate alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu durumda, idarî para cezasına konu olan fiilin sübuta ermiş olması ve idarî para cezasının miktarında lehe olan değişikliğin tahsilat aşamasında vergi dairesince dikkate alınacak olması sebebiyle, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un "İdarî Para Cezaları, Yaptırımlar, Ön Araştırma, Soruşturma, Dava Hakkı ve Yönetmelik" başlıklı İkinci Bölümü'nün 16. maddesinde idarî para cezaları düzenlenmiş, "Ön araştırma, soruşturma ve dava hakkı" başlıklı 18. maddesinde ise, Kurulun re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyetler üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar vereceği öngörülmüş ve ön araştırma ve soruşturmada takip edilecek usul ve esasların, Kurum tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.

Aktarılan bu Kanun hükümlerine göre, Kurulun idarî para cezası verilmesini gerektiren hallerle ilgili olarak re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyetler üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar vermesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, 18. maddenin başlığında ve içeriğinde 16. maddede öngörülen idarî para cezasını gerektiren hallerin ön araştırma veya soruşturma zorunluluğundan muaf tutulduğuna dair hiçbir ifadeye yer verilmediğinden, 18. maddede tüm idarî cezalar için zorunlu tutulan idarî usulün, 16. maddede öngörülen idarî cezalar için de uygulanmasının yasal bir yükümlülük olduğu ortadadır.

Keza, modern idare hukuku uygulamalarında kişilere idarî ceza verilmeden önce idarî soruşturma yapılması ve cezanın bir soruşturma sonucu verilmesi "idarî usul" kurallarının önemli bir kısmını oluşturmakta olup regülasyon otoritelerinin verdiği idarî cezalarda bu uygulama çok daha belirgindir.

Bu itibarla, 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen idarî para cezasını gerektiren hallerin gerçekleştiğinin Kurul tarafından re'sen belirlenmesi veya bu konuda Kurula ihbar veya şikâyetlerin intikal etmesi üzerine Kurul tarafından doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar verilmesi zorunlu olmasına rağmen davacı hakkında ön araştırma veya soruşturma yapılmadan idarî para cezası uygulanmasına ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.