Danıştay 13. Daire E.2014/851 K.2020/3661

2. (DAVACI) ... Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirketin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca tüm kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine 2 (iki) yıl süreyle katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 12/01/2013 tarih ve 28526 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; iki Vergi Tekniği, bir Vergi İnceleme raporu ile dava konusu ihaleye sunulan faturaların örneklerinin birlikte incelenmesinden, Vergi Tekniği raporlarında ortaya konulduğu şekliyle söz konusu faturaların gerçek bir mal alışına dayanmayan sahte fatura oldukları, davacı şirket nezdinde düzenlenen Vergi İnceleme Raporunda da KDV yönünden söz konusu faturaların sahte olduğu sonucuna varılarak, faturalarda yer alan KDV tutarının tarh edilmesi ve davacıya özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiğinin belirtildiği, söz konusu faturalarda yer alan tüm ürünlerin birim fiyatının 0,01-TL olduğu,

bu kadar düşük bedelli faturaların 1,34-TL ve 2,68-TL tutarlarındaki toplam KDV tutarlarını, KDV beyannamelerinde indirim konusu yaparak menfaat elde etme amacının taşınmadığı, buradaki asıl amacın, sahte olduğu ortaya konulan bu faturalar kullanılmak suretiyle kamu ihalelerinde verilecek olan aşırı düşük tekliflerle ihalelerin kazanılması ve 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak olan aşırı düşük teklif sorgulamasında mevzuta uygun açıklama verebilmek olduğu, bu şekilde kamu ihalelerinden elde edilecek olan maddi menfaatin büyüklüğü dikkate alındığında raporda yapılan değerlendirmenin eksik ve hatalı olduğu, ...

Üniversitesi Rektörlüğü'nce 31/10/2011 tarihinde yapılan 2012 yılı Özel Güvenlik Hizmeti Alım ihalesinde sahte fatura kullandığı hususu sübuta eren davacının, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca tüm kamu ihalelerinden yasaklanmasının yerinde olduğu,

fakat cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesinin nedenleri ortaya konulmaksızın, ilgilinin fiil ve davranışının özelliği dikkate alınmadan, Kanun'da öngörülen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının üst sınırdan (iki yıl) verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde, bu yönüyle eylemle ceza arasındaki ölçülülük ve hakkaniyet ilkeleri yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ... Üniversitesi Rektörlüğü'nce yapılan "2012 yılı Özel Güvenlik Hizmeti İhalesi" üzerine kalan davacı şirketin, ihale kapsamında sunduğu, ... Ltd. Şti.'den aldığı faturanın sahte olduğu, bu doğrultuda 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca tesis olunan işlemin hukuka uygun olduğu, davacı tarafından, dava konusu işlemin tesisinde esas alınan sahte faturanın kendilerine ait olmadığı, cezaların şahsiliği ilkesi gereğince faturayı düzenleyen şirketin cezalandırılması gerektiği, vergi inceleme raporunda sahte faturanın meblağının düşük olması nedeniyle bilinmeden kullanıldığı kanatine varılmakla kurumlar vergisi yönünden haklarında işlem yapılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

...

Üniversitesi Rektörlüğü'nce 31/10/2011 tarihinde gerçekleştirilen 2012 yılı Özel Güvenlik Hizmeti Alım İhalesinin uhdesinde kalması üzerine 19/12/2011 tarihinde davacı şirketle sözleşme imzalandığı, şirketin Üniversite'de görev yapan temsilcisi olan güvenlik amirinin, şirket güvenlik elemanlarından, şirket adına usulsüz para topladığının iç denetim raporu ile tespit edilmesi üzerine 04/06/2012 tarihinde sözleşmenin feshedildiği ve davacı şirketin ihale sırasında sunduğu belgelerin gerçekliğinin tetkiki amacıyla yapılan araştırma sonucu, ihale kapsamında sunulan, ...

Ltd. Şti.'nce düzenlenen faturanın sahte olduğunun tespiti üzerine, 4734 sayılı Kanun'un 17/c maddesinde belirtilen yasak fiili ve davranışta bulunulduğundan bahisle, aynı Kanun'un 59. maddesi uyarınca davacı şirketin tüm kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine 2 (iki) yıl süreyle katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek...";

işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâliyle "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

... İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İhalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için, öncelikle yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu hususunun hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak tespit edilmesi gerekmektedir.

Davacı şirket hakkında, Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı'nda açılan ... sayılı soruşturmada ... tarih ve ... sayılı kararla, ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporunda, kurumlar vergisi, geçici vergi ve kaçakçılık suçları ve cezaları yönünden yapılan bu değerlendirmeler esas alınmak suretiyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği, bu karara yapılan itirazın ise ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve D.İş: ... sayılı kararı ile reddedildiği görülmektedir.

Dava konusu olayda; davalı idare tarafından, davacı şirket hakkında gerçeğe aykırı belge ile ihaleye iştirak etmesi nedeniyle sahte belge düzenlediği, kullandığı veya bunlara teşebbüs ettiği iddialarıyla yasaklama işlemi tesis edilmiş ise de davacı şirketin aşırı düşük açıklaması kapsamında teklif edilen bedeli desteklemek amacıyla sunmuş olduğu ... tarih, ... sayılı ve ... tarih, ... sayılı faturaların ihale tarihi itibarıyla yetkili kişiler tarafından imzalanmış bir belge olduğu, fatura içeriğinde yer alan işin fiilen gerçekleştirilmediğinin davacı tarafından bilinemeyeceği gibi söz konusu fatura üzerinde davacı tarafından tahrifat yapıldığı şeklinde bir iddiada da bulunulmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; ... Ltd. Şti. tarafından düzenlendiği anlaşılan söz konusu belgenin davacının iştirakiyle düzenlendiğinden bahsedilemeyeceği gibi içeriğindeki bilgiden dolayı davacı şirketi sorumlu tutma ve suç isnat etme olanağı da bulunmadığından, davacı şirket hakkında tesis edilen tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.