Danıştay 13. Daire E.2015/1039 K.2021/1071

Dava konusu istem: Zile Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce 09/08/2011 tarihinde gerçekleştirilen taşımalı eğitim kapsamında "2011-2012 Eğitim Öğretim Yılı Ağılcık-Akçakeçili-Taşkıran-Alayurt Taşıma Merkezine Öğrencilerin Ücretsiz Taşınması İşi" ihalesi üzerinde kalan davacının, mücbir sebepler dışında usulüne uygun sözleşme imzalamadığından bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca 6 (altı) ay süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 25/04/2014 tarih ve 28982 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı hakkında yasaklama kararı verilmesi talebi, yasaklama kararını vermeye yetkili olan davalı idareye 19/03/2014 tarihli yazı ile iletilmiş ise de, yasaklamaya konu ihalenin 2011 yılında yapılması ve ihaleyi yapan idare olan Zile İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü ve Zile İlçe Özel İdaresi tarafından 2011 yılından itibaren bu konuda yazışmalar yapılmasına rağmen,

Tokat Valiliği tarafından bu talebin 2 yılı aşkın süre İçişleri Bakanlığı'na iletilmemiş olması ve idarenin bu kusurlu davranışı nedeniyle davacının sürekli olarak yasaklama tehdidi altında bırakılmasının hukuka aykırı olması sebebiyle 45 günlük yasaklama süresinin başlangıç tarihi olarak Zile İlçe Özel İdaresi tarafından ilk yasaklama talebinde bulunulduğu 17/11/2011 tarihinin esas alınması gerektiği, bu tarihten itibaren 45 günlük süre içerisinde verilmeyen yasaklama kararında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının tehdit ve baskılar nedeniyle sözleşme imzalamadığı iddiasının kanunda sayılan mücbir sebep hâllerinden olmadığı, yasaklama kararının gereğinin yapılmasının ilgili veya bağlı bakanlığa bildirildiği tarihin yasaklamayı gerektiren fiilin tespit edildiği tarih olarak alınması gerektiği, bu yönde emsal kararlar bulunduğu,Tokat İl Özel İdaresinin yasaklama kararı alınması talebini içeren 19/03/2014 tarihli yazısının Bakanlığın evrak kaydına 20/03/2014 tarihinde alındığı, 09/04/2014 tarihinde Bakanlık Makamının Oluru ile yasaklama kararının verildiği,

4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinde belirtilen 45 günlük süre içerisinde yasaklama kararı alınarak 15 günlük süre dolmadan Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere gönderildiği, yapılan işlemlerin tamamen mevzuata uygun gerçekleştirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Zile İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 09/08/2011 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "2011-2012 Eğitim Öğretim Yılı Ağılcık-Akçakeçili-Taşkıran-Alayurt Taşıma Merkezine Öğrencilerin Ücretsiz Taşınması İşi" ihalesi üzerinde kalan davacıya 22/08/2011 tarihinde elden teslim edilen sözleşmeye davet yazısı ile, en geç 10 gün içerisinde sözleşme imzalaması gerektiği bildirilmiş, davacının belirtilen süre içerisinde sözleşme imzalamaması üzerine Zile İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından Tokat İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne yazılan ... tarih ve ... sayılı yazı ile davacı hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinde düzenlenen yasaklama hükmünün uygulanması talep edilmiştir.

Zile İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nün 14/10/2011 tarihli yazısı ile, Tokat İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nce ödeneğin Özel İdareye gelmesi nedeniyle yasaklama kararının da İçişleri Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiğinin bildirildiği belirtilerek aynı yasaklama talebi bu kez Zile İlçe Özel İdaresi Müdürlüğü'ne iletilmiş, oradan da ... tarih ve ... sayılı yazı ile Tokat İl Özel İdaresi'ne gönderilmiş, ancak Tokat İl Özel İdaresi tarafından yaklaşık 2 yıl süreyle bu konuda herhangi bir işlem yapılmamıştır.

Zile İlçe Özel İdaresi Müdürlüğü tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ile davacı hakkında söz konusu yasaklama talebi doğrultusunda işlem tesis edilip edilmediğinin sorulması üzerine Tokat İl Özel İdaresi'nin ... tarih ve ... sayılı yazısı ile konu hakkında herhangi bir işlem yapılmadığı belirtilerek,

işlem yapılabilmesi için dosyanın eksiksiz olarak hazırlanıp tekrar gönderilmesi istenilmiş, evrakların hazırlanarak Tokat İl Özel İdaresi'ne gönderilmesi üzerine Tokat İl Özel İdaresi'nin ... tarih ve ... sayılı yazısı ile İçişleri Bakanlığı'ndan davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca yasaklanması talep edilmiş, İçişleri Bakanlığı'nın 09/04/2014 tarihli Oluru ile davacının yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlem tesis edilerek ve bu işlemin 25/04/2014 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere Katılmaktan Yasaklama" başlıklı 58. maddesinin işlem tarihindeki hâlinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

..... Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu'nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.'' kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin, 30/07/2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun'un 35. maddesiyle değiştirilmeden önceki hâlinde, yasaklama kararlarının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen otuz gün içerisinde verilmesi gerekmekte iken, anılan Kanun değişikliğiyle bu süre kırk beş güne çıkarılmıştır.

4964 sayılı Kanun'un 35. maddesinin gerekçesinde, "Katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması hâlinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük süre kırkbeş güne çıkarılmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan Kanun değişikliğinin amacıyla birlikte değerlendirilmesinden, yasama organınca, kırk beş günlük yasaklama süresinin hak düşürücü nitelikte süre olarak belirlendiği, başka bir anlatımla, anılan süre içerisinde yasaklama kararının verilmemesi hâlinde ihaleden yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Diğer taraftan, yasaklama kararının verilmesi için tanınan kırk beş günlük sürenin hangi tarihten başlatılacağının tespit edilmesi için Kanun'da belirtilen yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin ortaya konulması gerekmektedir.

İhaleyi gerçekleştiren idareler tarafından doğrudan yasaklama kararlarının verilemediği hâllerde bu idarelerin ilgili veya bağlı olduğu bakanlıklar tarafından yasaklama kararları verilmektedir. Bu gibi durumlarda yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin belirlenebilmesi için ihaleyi gerçekleştiren idarelerce ilgili veya bağlı oldukları bakanlığa gerekli bildirimlerin yapılması gerekmektedir.

İhaleyi gerçekleştiren idareler tarafından yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışta bulananlar hakkında gerekli inceleme yapılıp hazırlanan dosyanın yasaklama kararını verecek bakanlığa bildirildiği tarihte ilgili bakanlıkça kendisine yapılan bildirim üzerine ayrıca bir inceleme, araştırma yapılmadan yasaklama kararının verildiği durumlarda, Kanun'da öngörülen kırk beş günlük hak düşürücü süre ihaleyi gerçekleştiren idarenin bildiriminin bakanlığa ulaştığı tarihten itibaren başlayacaktır.

Diğer bir anlatımla, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih olarak alınması ve sürenin bu tarihten itibaren işletilmesi gerekmektedir.

Aksi bir durumda, ihaleyi yapan idare ile yasaklama kararı verecek bakanlığın, teşkilatlanma farklılıkları, yazışma ve karar verme süreçlerindeki gecikmeler dolayısıyla yasaklamalarda bu sürenin aşılması ve yaptırım uygulanamaması sonucunu beraberinde getirecektir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının süresinde sözleşme imzalamadığı gerekçesiyle yasaklanmasını gerektiren fiil her ne kadar Zile İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 05/09/2011 tarihinde tespit edilip yasaklama işleminin gereğinin yapılması için ilgili mercilerle yazışmalar yapılmışsa da, Tokat İl Özel İdaresi'nce söz konusu yasaklama kararının verilmesine yönelik talebin 19/03/2014 tarihinde İçişleri Bakanlığı'na gönderildiği, bu bildirim üzerine ilgili Bakanlıkça 45 gün içerisinde ve 09/04/2014 tarihinde davacının 6 (altı) ay süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacının yasaklanmasına ilişkin talebin İçişleri Bakanlığı'na bildirildiği tarihten itibaren 45 günlük süre içerisinde dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, ihaleyi yapan idarenin bağlı veya ilgili olduğu bakanlıkça yasaklama kararı alınması gerekmektedir. Bu nedenle ihaleyi yapan idarenin belirlenmesi yasaklama kararını verecek olan bağlı veya ilgili bakanlığın tespiti açısından önem arzetmektedir. İhaleye ilişkin belgeler incelendiğinde, ihaleyi yapan idarenin İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü olarak belirtildiği, ancak ödeneğin Özel İdare bütçesinden karşılandığı, yasaklama işleminin de İçişleri Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiği yönündeki İl Milli Eğitim Müdürlüğü yazısı üzerine yasaklama işlemlerinin gerçekleştirildiği görülmektedir.

Bu itibarla Mahkemece, davaya konu ihalenin hangi idare tarafından gerçekleştirildiğinin, ihale onay belgelerine bakılarak ve gerekirse idareden sorulmak suretiyle araştırılarak tespit edilmesi, sonrasında yasaklama işlemini tesis etmeye yetkili bakanlığın belirlenmesi ve buna göre hüküm kurulması gerekmekte iken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen ve dava konusu yasaklama işleminin süresinde tesis edilmediği gerekçesiyle iptali yolundaki temyize konu kararda hukukî isabet bulunmamaktadır.