Danıştay 13. Daire E.2015/1253 K.2020/2986

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 12. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçkleştirilen "Yozgat-Merkez Büyükmahal Göleti İnşaatı Yapım işi" ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca 1 (bir) yıl süreyle geçici olarak tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 20/09/2013 tarih ve 28771 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Orman ve Su İşleri Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

DSİ 12. Bölge Müdürlüğü denetiminde bulunan "Yozgat-Merkez Büyükmahal Göleti İnşaatı Yapım İşi ihalesine ilişkin olarak davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalandığı, söz konusu sözleşmede işin süresinin 650 takvim günü, işin bitim tarihinin 28/12/2013 olarak belirlendiği, davacıya 19/03/2012 tarihinde yer tesliminin yapılarak aynı gün işe başlanıldığı, yüklenicinin geçerli bir gerekçesi olmadan 2013 yılı içerisinde şantiyesini açmayarak, iş programına uygun imalat yapmadığı,

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ilgili Bölge Müdürlüğü'nün davacı şirkete hitaben yazmış olduğu 24/05/2013 tarih ve 301008 sayılı yazı ile iş bitim tarihinin 28/12/2013 olduğu, 1 Nisan-1 Aralık 2013 yılı çalışma sezonu başlamış olmasına rağmen hâlen çalışmaya başlanmadığı tespit edilerek, bir an evvel işe başlanması gerektiği hususunun bildirildiği, 01/07/2013 tarihinde Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan bir başka denetimde '"yükleniciye aît ekip, makine ve ekipmanlarının olmadığı" tespit edilerek tutanak tutulduğu, Bölge Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile yüklenicinin bir an önce şantiyeyi açarak işe başlamasının istenildiği,

yine yükleniciye Bölge Müdürlüğü'nce yazılan ... tarih ve ... sayılı yazı ile 10 gün içerisinde işe başlanılması ve iş programına uygun olarak işe devam edilmesi aksi takdirde sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesi gereğince işin feshedileceği" hususunun ihtar edildiği, defalarca yazılı ve sözlü olarak ikaz edilmesine rağmen davacı şirketin işe başlamadığı, onaylı iş programına göre imalatları yapmadığı, iş başında bulundurulması gereken teknik personelleri ve iş makinelerini bulundurmayarak sözleşme hükümlerine uygun hareket etmediği anlaşıldığından,

sözleşmedeki taahhüdünü mücbir sebep bulunmaksızın yerine getirmeyerek sözleşmenin feshine neden olan davacı şirket hakkında 4735 sayılı Kanunun 26. maddesi uyarınca tesis edilen 1 (bir) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, sözleşmenin davalı idare tarafından haksız biçimde feshedildiği, adli yargıda davalı idareye karşı açılan davada alınan bilirkişi raporlarıyla sözleşmenin haksız sebeple feshedildiğinin tespit edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının sözleşmede işin bitirilmesi için öngörülen süre içerisinde taahhüdünü yerine getirmediği, 2013 yılı çalışma sezonu başlamış olmasına rağmen çalışmaya başlanılmadığı, yapılan sözlü ve yazılı uyarılar sonrasında hiçbir ekip ve ekipmanın şantiyeye getirilmediği tespit edildiğinden 10 günlük ihtar süresi verildiği, sözleşmenin feshedilerek davacının yasaklanmasına ilişkin işlemin hukuka uygun olduğu, Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Devlet Su İşleri 12. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan "Yozgat-Merkez Büyükmahal Göleti İnşaatı Yapım işi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket ile davalı idare arasında sözleşme imzalandığı, bu sözleşmeye istinaden işin süresinin 650 takvim günü, işin bitim tarihinin 28/12/2013 olarak ve havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlerin 01/12/2013-01/04/2013 tarihleri arasında 121 gün olarak belirlendiği, davacıya 19/03/2012 tarihinde yer tesliminin yapılarak aynı gün işe başlandığı, 2012 yılı programı sonrasında, yüklenicinin geçerli bir gerekçesi olmadan 2013 yılı içerisinde şantiyesini açmayarak,

iş programına uygun imalat yapmadığı, 20/03/2013 tarihinde şantiye denetiminde yükleniciye yapılması gerekenlerin yazılı ve sözlü olarak anlatıldığı, projeler incelendiğinde zemin cinsinin hava şartlarına (rüzgar, yağış, sıcaklıktaki değişmeler v.s.) bağlı olarak ayrışmaya müsait olduğu ve bu kazıların yapı denetim görevlileri nezaretinde yürütülmesi gerektiği, ayrıca önce enjeksiyon başlık betonunun kaldırılıp proje ve teknik şartname esaslarına göre temizlik yapıldıktan sonra dolguya başlanılması, sıyırma kazılarının da dolgu yükseldikçe yapılması,

ayrıca dolusavak 2. kademe kazısı yapıldıktan sonra beton imalata başlanılmasının istenildiği, söz konusu işe ilişkin olarak 22/03/2013 tarihine kadar 8 adet hakediş yapılarak 2.814.407,35-TL ödendiği, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ilgili Bölge Müdürlüğü'nün davacı şirkete hitaben yazmış olduğu ... tarih ve ... sayılı yazı ile iş bitim tarihinin 28/12/2013 olduğu, 1 Nisan-1 Aralık 2013 yılı çalışma sezonu başlamış olmasına rağmen hâlen çalışmaya başlanmadığının tespit edildiği, bir an evvel işe başlanması gerektiği hususunun bildirildiği,

01/07/2013 tarihinde Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan bir başka denetimde '"yükleniciye aît ekip makine ve ekipmanlarının olmadığı" tespit edilerek tutanak tutulduğu, Bölge Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile yüklenicinin muhtelif tarihlerde vermiş olduğu, işe başlamama sebepleri ve süre uzatım talepleriyle ilgili yazıların cevap verilerek iddia ve gerekçelerinin, sözleşme ve eklerine göre geçersiz olduğunun kendisine bildirilerek, bir an önce şantiyeyi açarak işe başlamasının istenildiği,

yine yükleniciye Bölge Müdürlüğü'nce yazılan ... tarih ve ... sayılı yazı ile 10 gün içerisinde işe başlanılması ve iş programına uygun olarak işe devam edilmesi aksi takdirde sözleşme eki Yapım İşleri Genel Genel Şartnamesinin 47. maddesinin ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesi gereğince işin feshedileceği" hususunun ihtar edildiği, yazılı ve sözlü olarak ikaz edilmesine rağmen davacı şirketin işe başlamadığı, onaylı iş programına göre imalatları yapmadığı, iş başında bulundurulması gereken teknik personelleri ve iş makinelerini bulundurmayarak,

sözleşmedeki taahhüdünü mücbir sebep bulunmaksızın yerine getirmediği gerekçeleriyle sözleşmenin feshedildiği ve dava konusu işlemle davacının 1 (bir) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklamasına karar verilmesi üzerine bu işlemin iptali ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davacının ...

Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde E: ... esasına kayıtlı dosyası ile ihaleyi yapan idareye karşı haksız fesihe dayalı alacak davası açmış olduğu, Asliye Hukuk Mahkemesi'nce uyuşmazlığın çözümünün teknik incelemeyi gerektirmesi sebebiyle istinabe suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılarak öncelikle yüksek jeoloji ve inşaat mühendislerinden oluşan üç kişilik heyetten 27/05/2015 tarihli bilirkişi raporu alındığı, söz konusu raporda; idare tarafından, inşaat işi için gerekli malzemenin temin edildiği ocak izinlerinin zamanında alınmadığı, malzeme ocaklarından, taş ocağına ulaşan yolun işin fesih tarihi itibarıyla yapılmadığı,

köy içi ulaşım yolunun kullanılmasının tasfiye edilmesinin sözleşmeye ve iş programına uygun olmadığı, idare tarafından sözleşme edimleri yerine getirilmeden, kazı yapılmadan dolgu yapılması konusunda verilen talimatların uygun olmadığı, sözleşme süresi dolmadan sözleşmenin feshinin yerinde olmadığının belirtildiği, bu rapor sonrasında dosyanın ...

Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilerek baraj ve gölet konusunda uzman jeoloji ve inşaat mühendisleri ile bir de hukukçu öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik heyetçe hazırlanan 11/01/2016 tarihli bilirkişi raporunda; gölet gövde inşaatı için gerekli malzemenin sağlanacağı ocaklarda üretim için gerekli izinlerin alınmasının idarenin sorumluluğunda olduğu, iş programına göre yapılması gereken çalışmaların idare tarafından yerine getirilmediği ve bu nedenle uygun çalışma ortamı oluşturulmadığı, sözleşmenin fesih tarihi olan 26/07/2013 tarihi ile sözleşme uyarınca işin bitirilmesi gereken tarihin 28/12/2013 tarihi olduğu,

arada 5 ay 2 gün daha süre olduğu, sözleşmenin feshinin haklı sebebe dayanmadığının belirtildiği, jeoloji mühendisi tarafından düzenlenen 06/05/2016 tarihli bilirkişi raporunda, hava koşullarının inşaat sezonu için uygun olmadığından dolayı yüklenici firma olan davacı şirkete iş başı yaptırılmadığı, 2012 yılında işin % 61 oranında gerçekleştirildiği, 1. Kademe kazısının, enjeksiyon işlerinin kısmi azami ve ulaşım yollarının % 80'inin tamamlandığı,

bundan sonrası için havaların elverişli olduğu müddetçe dolu savak betonu imalatlarına başlanabileceği, idare mühendisleri tarafından verilen ve iş programı (cut-off ve sıyırma) sırasının değiştirilmesi olarak algılanan talimatın işin fenni ve tekniği açısından yerinde olduğuna ve bu tasarrufun Revize İş Programı-6'ya aykırı olmadığının belirtildiği, raporlar arasındaki çelişkiyi gidermek için dava dosyasının tekrar ...

Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderildiği, jeoloji mühendisleri ve hukukçu öğretim üyeleri tarafından hazırlanan üç kişilik bilirkişi heyeti raporunda, fesih tarihine kadar işin %64,30'unun tamamlandığı, tamamlanmayan imalat oranının %35,7 oranında olup, fesih tarihi olan 26/07/2013 tarihi ile revize iş programında öngörülen işin bitiş tarihi olan 28/12/2013 tarihi arasında 165 gün olduğu, bu süre zarfında inşaatta çalışan sayısı ve çalışma süresi arttırılarak imalatların tamamlanabileceği veya en azından bir süre cezalı çalışılarak işin tamamlanabileceği, sözleşmenin feshinin haksız sebebe dayandığı,

davacının haksız fesih nedeniyle uğradığı zararın tazminini talep edebileceği tespitlerine yer verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin (a) bendinde; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devamı hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği kurala bağlanmış.

22. maddesinde de, 20. maddeye göre sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, yükleniciler hakkında 26. madde hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtilmiş.

25. maddesinin (f) bendinde, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmemesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış; aynı Kanun'un ihalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının,

sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, mücbir sebepler dışında,

ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.

Davacı tarafından adli yargıda açılan alacak davasında bilirkişi heyetince düzenlenen ve feshin haksız olduğu tespitine yer veren 27/05/2015 tarihli ilk bilirkişi raporunun teknik inceleme içerdiği, 11/01/2016 tarihli raporun baraj ve gölet inşaatı alanında uzman öğretim üyeleri tarafından düzenlenmiş olduğu ve çelişkiyi gidermek üzere alınan son rapor olan 22/11/2016 tarihli raporda, davalı idare tarafından haksız sebeple fesih bildiriminde bulunulduğunun belirtildiği görülmektedir.

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi, davacı şirketin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak süresi içerisinde yerine getirip getirmediğinin tespitine bağlıdır.

Adli yargıda açılan alacak davasında dosyaya sunulan bilirkişi raporlarında, idare tarafından, inşaat işi için gerekli malzemenin temin edildiği ocak izinlerinin zamanında alınmadığı, malzeme ocaklarından, taş ocağına ulaşan yolun işin fesih tarihi itibarıyla yapılmadığı, köy içi ulaşım yolunun kullanılmasının tasfiye edilmesinin sözleşmeye ve iş programına uygun olmadığı, idare tarafından sözleşme edimleri yerine getirilmeden, kazı yapılmadan dolgu yapılması konusunda verilen talimatların uygun olmadığı, ayrıca davacı şirket tarafından fesih tarihine kadar işin %64,30'unun tamamlandığı,

tamamlanmayan imalat oranının %35,7 oranında olup, fesih tarihi olan 26/07/2013 tarihi ile revize iş programında öngörülen işin bitiş tarihi olan 28/12/2013 tarihi arasında 165 gün olduğu, bu süre zarfında inşaatta çalışan sayısı ve çalışma süresi arttırılarak imalatların tamamlanabileceği veya en azından bir süre cezalı çalışılarak işin tamamlanabileceği,

bu sebeple sözleşmenin feshedilmesinin haksız olduğunun belirtildiği görüldüğünden temyize konu Mahkeme kararında Mahkemece söz konusu bilirkişi raporlarında yer alan hususlar ve sözleşmenin feshinin haksız olup olmadığı hususunun yeterince araştırılmadan eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, davacı şirketçe taahhüdün süresinde sözleşme hükümlerine uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve sözleşmenin feshinin haksız olup olmadığı hususları yeterince araştırılmadan eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden ihaleye katılmaktan yasaklama işlemlerinin, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği, davalı idare tarafından verilen savunma dilekçesinde 16/09/2013 tarihli işlemde DSİ Bölge Müdürlüğü tarafından Bakanlık Olur'u ile yasaklama işleminin tesis edildiği belirtilmekle birlikte,

söz konusu Olur işleminin temyize konu dava dosyasına ibraz edilmediği, bu hâliyle de yasaklama işleminin mevzuata uygun biçimde tekemmül edip etmediği hususunun açıklığa kavuşturulmadığı anlaşıldığından, Mahkemece yeniden verilecek kararda bu hususun da dikkate alınması gerekmektedir.