Danıştay 13. Daire E.2015/133 K.2021/293

Dava konusu istem: Milli Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı'nca 28/02/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Atlet Kolsuz Er Hâki Alımı" ihalesi üzerinde kalan, ancak sözleşme imzalamayan davacı şirketin vermiş olduğu 50.000,00-TL tutarındaki geçici teminat mektubunun tamamının irat kaydedilmesi yönündeki idari işlemle ilgili olarak yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket üzerinde kalan uyuşmazlık konusu ihalede davacı şirketin teklifinin %3'üne karşılık gelen 20.184,00-TL'yi aşar nitelikte 50.000,00-TL geçici teminat mektubunu sunduğu, sözleşme imzalamayan davacı şirketin vermiş olduğu geçici teminat mektubunun tamamının irat kaydedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; ilgili mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, teklif bedelini karşılayacak şekilde düzenlenmiş geçici teminat mektubu sunan davacı şirketin, teklif tutarının %3'üne karşılık gelen geçici teminat tutarının irat kaydedilmesi gerekirken sunmuş olduğu geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesi gerektiği yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun’un 33. maddesinde, ihalelerde teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere istekliler tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı hükmüne yer verildiği, teminat tutarı açısından bir alt sınır getirilmiş olmakla birlikte, teminat tutarının üst sınırının isteklilerin takdirine bırakıldığı, mücbir sebep hâlleri dışında sözleşmeyi imzalamayan ihale üzerinde bırakılan isteklinin, hangi oranda teminat sunduğu hususundan bağımsız olarak,

geçici teminatının tamamının gelir kaydedileceği, ticari faaliyetlerine ilişkin tüm işlemlerinde basiretli davranmak zorunda olan davacının teklif bedelinin %3’ünden fazla tutarda geçici teminat vererek teminatının tamamının gelir kaydedilmesine ilişkin risk ve sorumluluğu üstlenmiş olduğu, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamayan davacıya ait 50.000,00-TL tutarındaki geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatılmasının yerinde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, mevzuatta geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği, isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesinin amaçlandığı, uyuşmazlık konusu ihalede sözleşme imzalamaları durumunda 40.368,00-TL kesin teminat yatırmaları gerekeceği, bu meblağın irat kaydedilen 50.000,00-TL'den daha az olduğu, bu durumun geçici teminatın tamamının irat kaydedilmemesi gerektiğini gösterdiği, geçici teminatın tamamının irat kaydedileceğine ilişkin bir kural olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Geçici Teminat" başlıklı 33. maddesinde, "İhalelerde, teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır." kuralına; anılan Kanun'un 44. maddesinde ise, "İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir." kuralına yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, ihale tarihinden sonra sözleşme imzalanmadan önce kendi kusuru ile ihalelere katılmaktan yasaklı hâle gelerek, idarenin sözleşme imzalama iradesini ortaya koymasına rağmen, sözleşme imzalamaktan kaçınan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi hukuka uygun olup, anılan yasal mevzuat çerçevesinde, teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı ve geçici teminatın irat kaydedileceği durumlar arasında sayılan 44. maddede ise, sözleşme imzalamak üzere davet edilmesine rağmen, süresinde sözleşme imzalamaya gelinmediği takdirde,

protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği belirtilerek, gelir kaydedilecek miktar için bir sınırlama yapılmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.