Danıştay 13. Daire E.2015/1647 K.2021/2102

Dava konusu istem: Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yazısı üzerine ... isimli davacı şirket çalışanı ve usulsüz kredi çekilmesine yardım eden Banka görevlilerinin fiilleri nedeniyle 5411 sayılı Kanun'un 162. maddesi kapsamında bir işlem yapılmayacağına yönelik Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) Hukuk İşleri Dairesi Başkanlığı'nca tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu işlemin Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yapılan … soruşturma numaralı dosyada, Savcılık makamınca davalı idareye yazılan yazıya cevap niteliğinde olduğu, bu haliyle soruşturma evresinin bir aşamasını oluşturduğundan ortada idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin kesin ve yürütülebilir olduğu, bu işlem nedeniyle Banka görevlilerinin yargılanmasının engellendiği ve savcılık makamının takipsizlik kararına karşı yapılan itirazın Mahkemece reddedildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin icrai olmadığı, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın kesinleştiği ve Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirket bünyesinde mali müşavir olarak çalışan ...'in, Kahramanmaraş'ta bazı Banka görevlileri aracılığıyla davacı şirket adına usülsüz krediler kullandığının tespit edilmesi üzerine, davacı şirket tarafından gerek ... gerekse Banka görevlileri hakkında Kahramanmaraş Cumhuriyet Savcılığına şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

Savcılık Makamının 19/03/2014 ve 02/07/2014 tarihli yazılarıyla BDDK'ya ... ve Banka görevlilerinin fiillerinin 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesi uyarınca suç oluşturup oluşturmadığı ile aynı Kanun'un 162. maddesi kapsamında yazılı müracaatta bulunup bulunulmayacağı sorulması üzerine ilgililer hakkında yapılacak herhangi bir işlem olmadığı yönünde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Hukuk İşleri Dairesi Başkanlığı'nca ... tarih ve ... sayılı işlem tesis edilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları da idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/d bendinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun "Kovuşturma Usulü" başlıklı üçüncü bölümünün "Yazılı Başvuru ve Müdahale" başlıklı 162. maddesinde, "Bu Kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum veya Fon tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir.

Ancak, 160. maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturmalar Kurum'un veya Fon'un yazılı bildirimi üzerine veya gecikilmesinde sakınca görülen hallerde re'sen Cumhuriyet savcılarınca yapılır ve Kurum ve Fon haberdar edilir. Bu fıkra uyarınca yapılan soruşturmalar neticesinde açılan kamu davalarında, Kurumun veya Fonun başvuruda bulunması halinde, bunlar başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanırlar." kuralı yer almaktadır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle dava konusu işlemin hukuki niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir.

İdari işlemler, idari makamların kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine (veya idare hukuku alanına) ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı idare açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre, bir idari işlemin öncelikle idari bir makam tarafından idare işlevine (idare hukuku alanına) ilişkin olarak tesis edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, bir işlemin idari davaya konu olabilmesi için tek yanlı ve icrai nitelikte olması zorunludur. Bir işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, işlemin adına veya idarenin o işlemi nitelendirmesine bakılarak değil, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın, tesis edildiği anda hukuk düzeninde kendiliğinden sonuç doğurup doğurmadığına bakılarak belirlenir.

Bu bağlamda ilgililerin hukukî durumları üzerinde etki yaparak, ilgililer için yeni hukukî durumlar doğuran, ilgililerin mevcut hukukî durumlarını değiştiren veya ortadan kaldıran işlemler, icraî nitelik taşıyan işlemlerdir.

Mahkemece dava konusu işlemin Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ... soruşturma numaralı dosyada, Savcılık Makamının davalı idareye yazdığı yazıya cevap niteliğinde olduğu sonucuna varılmışsa da, ... ve ilgili banka personelleri hakkında davalı idarece yapılacak işlem bulunmadığı yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuki niteliğinin, ilgili banka personelleri hakkında 5411 sayılı Kanun'da belirtilen suçlara ilişkin soruşturma yapılmasının zorunlu koşulu olan ve muhakeme şartı niteliğindeki "soruşturma izni"nini verilmemesi olduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim gerek Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ... soruşturma numaralı dosyada verilen E:… sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına kararında gerekse anılan karara yapılan itirazın reddine yönelik ... Sulh Ceza Hakimliği'nin … tarih ve …. İş kararında, 5411 sayılı Kanun'un 162. maddesinde öngörülen muhakeme şartının bir başka ifadeyle soruşturmaya başlamak için zorunlu olan izninin verilmediğine işaret edilmiştir.

Bu çerçevede uyuşmazlık incelendiğinde, soruşturma izni verilmemesi yönündeki işlemlerinin idari yargının denetimine tabi olup olmadığı konusunun ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Yargı yerlerinin görevlerine başlayabilmeleri için, öncelikle bu konuda öngörülmüş bulunan adlî prosedüre geçilmesi gerektiğinden bu aşamaya gelinmesini engelleyen işlemlerin, adli prosedür işlemleri olarak nitelendirilmesi mümkün değildir (ERKUT Celal, İptal Davasının Konusu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, s.82). Bu nedenle soruşturma izninin verilmemesine ilişkin idari kararın idarenin takdir yetkisi içinde hukuksal sonuç doğuran idari yargı denetimine tabi, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu olabilecek işlem olduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan soruşturma izni verilmemesi durumunda, ilgililer hakkında adli soruşturmanın yapılamadığı ve kamu davası açılması yolunun tamamen kapatılması söz konusu olacağından, bu durumun hak arama hürriyetini ve mahkemeye erişim hakkı ile ilişkisi üzerinde de durulmalıdır.

Mahkemeye erişim hakkı, Anayasa Mahkemesi kararlarında bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek olarak tanımlanmıştır (AYM Kararı, Özkan Şen Başvurusu, B. No: 2012/791, Karar tarihi: 07/11/2013, § 52). Mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur.

Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, bir temel hak olmanın yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bu bakımdan, kişinin adil yargılanma hakkı kapsamına giren güvencelerden faydalanabilmesi için ilk olarak kişiye dava açma hakkının tanınması gerekir.

Diğer bir ifadeyle, dava yoksa adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerden yararlanmak mümkün olmaz (AYM Kararı, Mohammed Aynosah Başvurusu, B. No: 2013/8896, Karar tarihi: 23/02/2016, § 33). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da, mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen yahut hukuken geçici de olsa kapatılmasının veya kullanımını imkânsız kılan koşullara bağlayarak sınırlandırılmasının adil yargılanma hakkının ihâli anlamına geleceği belirtilmiştir.

Bu açıklamalar karşısında ilgililer hakkında 5411 sayılı Kanun'un 162. maddesi uyarınca, soruşturma izni verilmemesi sonucu doğuran dava konusu işlemin idari davaya konu edilebileceği, soruşturma izni verilmemesi durumunda, ilgililer hakkında adli soruşturmanın yapılamadığı ve kamu davası açılması yolunun tamamen kapatılması söz konusu olacağından, bu durumun hak arama hürriyetini ve mahkemeye erişim hakkını ihlal edeceği açıktır. Bu durumda dava dosyası tekemmül ettirilip işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, anılan işlemin idari davaya konu olamayacağı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.