Danıştay 13. Daire E.2015/2188 K.2021/1695

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından 31/12/2013 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın gerçekleştirilen "Bilgi İhbar Merkezi Kapsamında Çağrı Merkezi ve İnternet Araştırma Birimi İşletilmesi Hizmet Alımı" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketle söz konusu ihale ile ilgili olarak imzalanan sözleşmenin davalı idarece tek taraflı olarak feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın görev ve yetkilerini aşmak suretiyle kanuni idare ilkesine aykırı olacak bir şekilde bizzat kendisi tarafından yürütülmesi gereken ve asli görevleri arasında yer alan bir hizmetin 3. kişilerden temin edilmesine yönelik uyuşmazlığa konu hizmet alımı ihalesini gerçekleştirdiği,

diğer taraftan, davalı idarenin savunmasının ekindeki belgeler ile 04/06/2014 tarihli ara kararına cevaben sunulan bilgi ve belgelerden, davacı şirket tarafından 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinde yer verilen katolog suçlarla ilgili konularda internet araştırmaları yapılması yerine sözleşme ve teknik şartnamenin çizdiği sınırların dışına çıkılarak bir takım faaliyetler ile Anayasa tarafından tanınmış ve güvence altına alınmış özel hayatın gizliliği ve korunması,

haberleşme hürriyeti, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti şeklinde herkesin kişiliğine bağlı olarak sahip olduğu kişi hak ve özgürlüklerinin zedelendiği ve ihlâl edilmeye başlandığı anlaşıldığından, sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, ihale konusu işe ilişkin Sözleşmenin 42. maddesinde, davalı idarenin hiçbir gerekçe göstermeden tek taraflı olarak sözleşmeyi feshedebileceği kuralı bulunsa da, İhale Teknik Şartnamesi’nin 22. maddesi uyarınca 1 ay önce yazılı bildirimde bulunulmadan tek taraflı fesih hakkının kullanılmasının mevzuata ve yerleşik içtihatlara aykırı olduğu, 4735 sayılı Kanun’un 4. maddesinde ihale sözleşmelerinde ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceğinin belirtildiği, özel hukuktan farklı olarak kamu hukukunda sözleşme serbestisi ilkesinin sınırsız olmadığı,

ihale dokümanı ile sözleşme arasında uyuşmazlık olursa ihale dokümanının üstünlüğü ve önceliğinin olduğu, Mahkemenin azlık oyu gerekçesinde açık olarak ve haklı şekilde bu hususun belirtildiği, dava konusu fesih işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale üzerinde kalan davacı şirketin sözleşmede yer verilen yükümlülüklerin dışına çıkmak suretiyle faaliyette bulunduğu, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen katalog suçlarla ilgili internet araştırması yapmak yerine kişi ya da grupların sosyal veya siyasal eğilimlerini içeren sosyal medya takibinin yapıldığı, bu işlemlerin kurumun görev alanındaki hizmetlerin yürütülmesine yönelik bir mahiyet taşımadığı,

Anayasada güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere aykırılık teşkil ettiği, sözleşme ve teknik şartnamede herhangi bir gerekçe göstermeden sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, davacı tarafından yapılan işlemlerin sözleşmedeki kapsam ve sınırı aştığı, anılan iş ve işlemlerin devamı hâlinde telafisi mümkün olmayan kişilik hakkı ihlâlleri doğacağı için 1 aylık süre verilmeden derhal fesih işleminin yapıldığı,

davacının çalıştırılacak olan personelin listesini bildirdikten ve idarenin onayını aldıktan sonra ilgili personele iş başı yaptırması gerekirken personelin tamamı hakkında gerekli inceleme, araştırma ve güvenlik soruşturmasının yapılmasına veya tamamlanmasına imkân vermeden toplu olarak personeli işe başlattığı, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespit edilmesi, dinlenmesi,

kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemlerinin yürütüldüğü idarece özel önem ve özellik arz eden merkezde görev yapmaya başladıkları, henüz güvenlik soruşturmaları ve araştırmaları dahi yapılmayan personelin bir an önce bu merkezden uzaklaştırılabilmesi için bir ay önceden yazılı bildirim yapılmadığı ve yapılmasına da imkân bulunmadığı, bu durumun davacının sözleşmeyi ve teknik şartnameyi ağır ihlâlinden kaynaklandığı, yapılan işlemin kamu yararı ile hizmet gereklerine uygun olduğu, sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde sözleşme hükümlerine uygun gerçekleştirilen fesih işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı,

kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın … tarihli Oluru ile, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca, internet ortamında yapılan ve içeriği anılan Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçlarla ilgili vatandaşların ihbarda bulunabilecekleri,

görüş ve düşüncelerini açıklayabilecekleri bir "Çağrı Merkezi" işletilmesi işi ile internet ortamında yapılan ve içeriği aynı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçları araştırmak ve işlenmesini önlemek üzere internet ortamı ile Başkanlık kaynaklarından elde edilen internet sitelerinin araştırılması ve siteler hakkında bilgi toplanması,

değerlendirilmesi ve analizlerinin yapılması veya yaptırılması işine yönelik olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın 31/12/2013 tarihinde doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilen "Bilgi İhbar Merkezi Kapsamında Çağrı Merkezi ve İnternet Araştırma Birimi İşletilmesi Hizmet Alımı" ihalesi davacı şirket üzerinde kalmış ve anılan ihale ile ilgili olarak davacı şirketle sözleşme imzalanmıştır.

Akabinde söz konusu İhale Sözleşmesi'nin 42. maddesine göre, davacı ile imzalanan sözleşmenin feshedildiğinin davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemi ile bildirilmesi üzerine, bu fesih işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin üçüncü fıkrasında, açılan davanın görev ve yetki yönünden öncelikle inceleneceği, 15/1-(a) maddesinde, idari yargının görevine girmeyen davaların görev yönünden reddedileceği, 14. maddesinin altıncı fıkrasında, idari yargının görevsizliğinin sonradan anlaşılması hâlinde davanın her aşamasında 15. madde hükmünün uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Davacı ile davalı idare arasında imzalanan Bilgi İhbar Merkezi Kapsamında Çağrı Merkezi ve İnternet Araştırma Birimi İşletilmesi Hizmeti Alımına Ait Sözleşme'nin "Sözleşmenin Feshi ve Tasfiyesi" başlıklı 35. maddesi ve alt bentlerinde sözleşmenin feshine ilişkin şartlar ve durumlar belirtilmiş, "Diğer Hususlar" başlıklı 42. maddesinde ise, "İş bu sözleşmede yer alan sözleşmenin feshine ilişkin hükümler haricinde İdare'nin tek taraflı iradesiyle herhangi bir gerekçe bildirilmeden ve taraflara ek yükümlülükler konulmadan sözleşme feshedilebilir" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdarî yargı mercilerinde yargısal denetimi yapılarak çözümlenecek uyuşmazlıklarda, öncelikle davaya konu işlemin idarî bir işlem olup olmadığı hususunun, başka bir anlatımla idare hukuku kurallarına göre tesis edilen, kamu gücüne dayanarak diğer tarafın rızasını aramaya gerek olmaksızın hukukî durumda tek yanlı irade açıklamasıyla değişiklik meydana getiren bir işlem olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir. İdarî makamlar tarafından tesis edilmiş olsa bile, özel hukuk hükümlerine tâbi olan işlem ve sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde adli yargı mercileri görevlidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer ihale mevzuatı kapsamında idarece tesis edilen işlemlerden ihale sürecine ilişkin olanlar, kesin ve icraî olmaları şartıyla, idarî işlemlerin diğer özelliklerini taşımaları durumunda idarî işlem olarak nitelendirilebilecek ve iptal davasına konu edilebilecektir. İhale sözleşmesinin imzalanmasından sonra tesis edilen işlemler ise, idarî işlemlerin diğer özelliklerini taşısalar bile, kamu gücü kullanılmak suretiyle değil, sözleşmenin tanıdığı yetkilere dayanılarak özel hukuk kurallarına göre tesis edilmeleri sebebiyle idarî işlem olarak nitelendirilemeyecek ve iptal davasına konu edilemeyecektir.

Bu kapsamda, ihale aşamasında tesis edilen işlemlerden doğabilecek uyuşmazlıkların idari yargı yerlerince, ihale safhası tamamlanıp taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan ve sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların ise adli yargı yerlerince çözümlenmesi gerekmektedir. Nitekim, bu husus yerleşik hâle gelmiş yargı içtihatlarınca da kabul edilmektedir. İhale mevzuatı uyarınca akdedilen sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirildikleri için böyle bir sonuca ulaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket ile davalı idare arasında 31/12/2013 tarihinde gerçekleştirilen ihale kapsamında Çağrı Merkezi ve İnternet Araştırma Birimi İşletilmesi Hizmeti Alımına ilişkin dava konusu sözleşmenin imzalandığı, sözleşmenin ifası sırasında davacı şirketin sözleşme ve teknik şartnamede yer verilen yapılacak işin konusu dışına çıkmak suretiyle internet ortamında kişilik haklarına aykırı şekilde kişi ve grupların sosyal ve siyasi eğilimlerini içeren bir takım raporlar düzenlemek suretiyle analiz yaptığı tespit edildiğinden bahisle anılan Sözleşmenin 42. maddesine göre davacı ile imzalanan sözleşmenin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davaya konu ihale sözleşmesinde yüklenicinin ve idarenin görev ve sorumluluklarına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, yaptırımı gerektiren ve sözleşmenin feshine neden olabilecek hâllerin tek tek sayıldığı, buna göre, taraflar arasında akdedilen, tarafların özgür iradeleriyle imzaladıkları ve sürekli bir kamu hizmetinin görülmesi amacını taşımayan, uyuşmazlık konusu doğrudan temin usulüyle yapılan ihale sonrası imzalanan hizmet alımı sözleşmesinin özel hukuk hükümlerine tâbi olduğu sonucuna ulaşıldığından, bu sözleşmenin uygulama aşamasından kaynaklı ve sözleşme hükümleri uyarınca tesis edilen sözleşmenin feshine yönelik dava konusu işlemin adli yargı yerinde görülmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin özel hukuk hükümlerine tâbi hizmet alımı sözleşmesinden kaynaklandığı ve uyuşmazlığın görüm ve çözümünün adlî yargı mercilerinin görev alanına girdiği anlaşıldığından, davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esasının incelenmesi suretiyle verilen davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.