Danıştay 13. Daire E.2015/2890 K.2021/1280

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. … 2- (DAVALI) … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı'nca 12/10/2012 tarihinde gerçekleştirilen "Nükleer Tıp Servis Şefliği İçin 7 Kalem Radyoaktif" malzeme alımı ihalesinin 7. kısmı için teklif veren ve ihalenin bu kısmı uhdesinde kalması sonrasında sözleşme imzalanan davacı şirketin,

ihaleye katılmak için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerine ilişkin olarak İdari Şartname'nin 7.1. maddesinin (ı) alt bendinde sayılan ve istekliye ait olması gereken lisans belgesi yerine bayisi olduğu şirkete ait lisans belgesi ile ihaleye katıldığı tespit edildiğinden bahisle davacı şirket ile imzalanan 21/11/2012 tarihli sözleşmenin feshi ile yatırılan kesin teminatın Hazine'ye irat kaydedilmesine ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesinin uygulanmasına yönelik 26/11/2012 tarih ve 4500-1622-12/Shh.Ted.Ks. sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu olayda, ihale şartnamesinde istenen Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından verilen imalat veya ithalat/ihracat veya satış ve taşıma lisans belgesinin davacıya ait olmadığı anlaşıldığından, sözleşmenin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu işlemin kesin teminatın Hazine'ye irat kaydedilmesine ilişkin kısmı bakımından; sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunu'nun 25. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâllerinde teminatın Hazine'ye irat kaydedileceği kural altına alınmış olup, davacının eyleminin 25. maddede sayılan durumlara girmediği, ibraz edilen belgenin davacı şirkete ait olmadığının açıkça anlaşılabileceği, idarenin belgeleri dikkatli incelemesi hâlinde bu durumun baştan tespit edilebileceği hususları dikkate alındığında, teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı,

Dava konusu işlemin 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmı bakımından ise.

4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından verileceğinin kurala bağlandığı, uyuşmazlıkta, işlemi tesis eden GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı'nın Milli Savunma Bakanlığı'na bağlı bir kurum olması sebebiyle 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında bu bakanlık tarafından yasaklama kararı verilebileceği, nitekim 13/02/2013 tarihinde Bakanlık tarafından yasaklama kararı alınarak 27/02/2013 tarih ve 28572 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığının görüldüğü;

bu durumda, 4735 sayılı Kanun'un 26.maddesinin uygulanmasına olur veren GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı işleminin, hazırlayıcı işlem niteliğinde olduğu, bu hâliyle tek başına hukukî sonuçlar doğuran, davacının hukukî durumunda değişiklik yapan idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken işlem niteliğinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin, sözleşmenin feshedilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine; kesin teminatın Hazine'ye irat kaydedilmesine ilişkin kısmının iptaline, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısım açısından davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin sözleşmenin feshi ve 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının iptali isteminin reddi açısından, teslimini taahhüt ettiği ihale konusu malzemelerin ilk teslim tarihi gelmeden sözleşme feshedildiğinden ifanın gereği gibi ve süresinde yapılmadığından bahsedilemeyeceği, 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinde sayılan yasak fiili ve davranışta bulunduğuna dair hiçbir tespit yapılmadığı, sözleşmede belirtilen fesih nedenlerine ilişkin hiçbir haksız davranışı yokken sözleşmenin feshedilmesinin hatalı olduğu,

ihaleye başvuru sürecinde sunduğu ve ihale konusu ürünlerin imalat, ithalat veya satış ve taşıma lisans belgesinin üretici firmaya ait olduğu, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından düzenlenen bu belgenin 29/04/2016 tarihine kadar geçerli olduğu, ibraz edilen lisans belgesinin hem ihale hem de sözleşme aşamasında idarece görülüp incelenerek kabul edildikten sonra ihalenin lehine sonuçlandığı, sözleşmenin imzalanmasından sonraki aşamada tek taahhüdün ürünlerin dokümana uygun şekilde belirtilen yer ve zamanda idareye teslimi olduğu, lisans belgesinin ihaleye katılımda aranılan şart olduğu,

sözleşme imzalandıktan sonraki aşamada idari ve teknik şartnamedeki ihaleye katılma koşulları gerekçe gösterilerek sözleşmenin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğu, ihale sürecinin başından itibaren hiçbir hususu gizlemeden üretici firmaya ait lisans belgesinin idarenin incelemesine hazır bulundurduğu, TAEK tarafından verilen lisansa göre üretimi yapılmış ürünlerin teslimi şartının sağlandığı, sözleşmenin feshinde idarenin haklı menfaatinin olmadığı, ihaleden yasaklama konusunda, Mahkemece esas açısından 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sayılan fiil ve hâllerin bulunmadığı tespit edilmesine rağmen işlemin kesin ve yürütülebilir olmadığı,

hazırlayıcı olduğu ve asıl yasaklama kararının Bakanlık tarafından verilerek ilan edildiği gerekçesi ile bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verildiği, esas açısından haklılığı kabul edilen talebin usul işlemlerine feda edilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, ihaleden yasaklamaya ilişkin kararın GATA Haydarpaşa Hastanesi Eğitim Komutanlığı'nca alınıp yetkili makamlarca onaylandığı, bu konuda tebliğ edilen itiraz ve iptal konusu yapılacak başka bir işlemin olmadığı, iptali talep edilen işlemin kesin ve yürütülebilir nitelikte olduğunun kabul edilmesi gerektiği;

davalı idare tarafından, dava konusu işlemin kesin teminatın irat kaydına yönelik kısmının iptali bakımından, davacının ihale konusu ürünlerin taşınması ve satışı için lisans belgesi olmadığının tespit edildiği, sunduğu belgenin üretici firmaya ait olduğu, lisans belgesinin devredilemeyecek nitelik taşıdığı, davacının bu eylemi 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesi kapsamında yasak fiil ve davranış olarak değerlendirildiğinden sözleşmenin feshedildiği, ilgili Kanun’un 20. maddesinin (b) fıkrasında, 25. maddede sayılan yasak fiil ve davranışların bulunulması hâlinde sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedileceğinin kurala bağlandığı,

davacı şirketle imzalanan sözleşmenin 35.1.1. maddesinin de aynı şekilde olduğu, dolayısıyla davacı tarafından 4735 sayılı Kanun'a ve sözleşmeye aykırı davranıldığından sözleşmenin feshedildiği ve kesin teminatın gelir kaydedildiği, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyizi istenen kararın sözleşmenin feshi ve 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmı yönünden usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.