Danıştay 13. Daire E.2015/2937 K.2020/3743

2- (DAVACI) … Temizlik Gıda Yemek Üretim Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü'nce 22/11/2010 tarihinde gerçekleştirilen 2010/524016 kayıt numaralı "Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı" ihalesi üzerinde bırakılan, sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle geçici teminatı irat kaydedilen davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolundaki … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce Dairemizin 13/11/2013 tarih ve E:2013/1642, K:2014/2994 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye katılan davacı şirketin %49 hissesine sahip ortağı ... hakkında 07/10/2010 tarihinde kamu davası açıldığı ve buna ilişkin iddianamenin 01/11/2010 tarihinde anılan şahsa tebliğ edildiği, 22/11/2010 tarihinde yapılan uyuşmazlık konusu ihaleye davacı şirketin teklif sunduğu, ihalenin davacı şirket uhdesinde kalması üzerine 09/12/2010 tarihinde ihale kararının onaylandığı,

17/01/2011 tarihli ortaklık kurulu kararıyla davacı şirketin %49 hissesine sahip ortağı ...'ın şirketin %2 hissesini alarak %51 hisseye sahip olduğu ve buna ilişkin kararın 25/01/2011 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlandığı, şirketin ortaklık yapısında meydana gelen bu değişikliğin 24/01/2011 tarihinde ihaleyi yapan idareye bildirildiği,

25/01/2011 tarihinde davacı şirket sözleşme imzalamaya davet edilmesine rağmen süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelinmediği gerekçesiyle geçici teminatın irat kaydedilmesi üzerine ihale tarihinden sonra kendi kusurlarından kaynaklanmayan bir nedenden ötürü sözleşme imzalanmasının imkansız hale geldiği, bu sebeple tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği ve teklif miktarının 6.608.436,10-TL olduğu,

bu tutarın %3'lük kısmına tekabül eden miktarın 198.253,08-TL olmasına rağmen, geçici teminat olarak sunulan 220.000,00-TL'nin irat kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, bu durumda, ihale tarihinden sonra sözleşme imzalanmadan önce kendi kusuru ile ihalelere katılmaktan yasaklı hale gelerek,

idarenin sözleşme imzalama iradesini ortaya koymasına rağmen, sözleşme imzalamaktan kaçınan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi yerinde olmakla birlikte, teklif tutarının %3'ü aşan kısmının iade edilmesi gerekmekte iken, geçici teminat olarak sunulan tutarın tamamının gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu irat kaydedilen geçici teminatın, teklif tutarının %3'ünü aşan kısmı olan 21.746,92-TL 'nin iade edilmesi gerektiğinden bu kısım bakımından işlemin iptaline, geriye kalan kısım yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarenin hatalı değerlendirme yaptığı, şirket ortaklarının ihale tarihinde ihalelere katılma engeli bulunmadığı, geçici teminat bedelinin tamanının iade edilmesi gerektiği, yabancı bir yatırımcının ortak olmaması için …'ın %2 hisseyi devir alarak hissesini %51 e çıkardığı, bu sebeple kusurlu sayılmasının hakkaniyete aykırı olduğu, olayın gerçekleştiği şartların yeniden değerlendirilmesi gerektiği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının tamamının iade edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, davacının geçici teminatın %3'ünün üzerindeki kısmının iradi olarak yatırdığı, geçici teminatın tümünün irat kaydedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

Davalı idare tarafından, davacının uyuşmazlık konusu ihalede verdiği geçici teminatının %3'ünün değil tamamının irat kaydedilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Geçici Teminat" başlıklı 33. maddesinde, "İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır." kuralına; anılan Kanun'un 44. maddesinde ise, "İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir." kuralına yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, ihale tarihinden sonra sözleşme imzalanmadan önce kendi kusuru ile ihalelere katılmaktan yasaklı hale gelerek, idarenin sözleşme imzalama iradesini ortaya koymasına rağmen, sözleşme imzalamaktan kaçınan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi yerinde olup, anılan yasal mevzuat çerçevesinde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı ve geçici teminatın irat kaydedileceği durumlar arasında sayılan 44. maddede ise, sözleşme imzalamak üzere davet edilmesine rağmen, süresinde sözleşme imzalamaya gelinmediği takdirde,

protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği belirtilerek, gelir kaydedilecek miktar için bir sınırlama yapılmamış olup, sunulan geçici teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesi gerektiğinden İdare Mahkemesi kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.