Danıştay 13. Daire E.2015/3921 K.2021/4098

Dava konusu istem: ... Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü Çevre Yapıları Dairesi Başkanlığı'nca 06/11/2009 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Karataş (Adana) Kanalizasyon İnşaatı" ihalesi uhdesinde bırakılan ve 17/02/2010 tarihinde sözleşme imzalayan davacı şirketin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiğinden bahisle Genel Müdürlüğün ... tarih ve ...sayılı yazısı doğrultusunda 403.206,92-TL kesin teminat tutarının nakden idareye ödenmesi, aksi takdirde 974,27-TL hakediş alacağının tutularak 283.000,00-TL teminat mektubunun nakde çevrilmesine ve geriye kalan tutar için işlem başlatılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu işlemin davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması nedeniyle aynı Kanun'un 21. maddesi uyarınca tesis edildiği, Mahkemelerinin ... tarih ve E:...,

K:... sayılı kararıyla yasaklama işleminin iptaline karar verilmesi ve savunma dilekçesinde dava konusu işlemin gerekçesi olarak belirtilen davacı şirketin %25 ortağı ve müdürü olan ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçu nedeniyle açılan kamu davasında anılan şahsın beraatine karar verilmesi nedenleriyle davacı şirketin ihale sürecinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan söz edilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale sürecindeki hukuka aykırı fiil ve davranışların sözleşmenin uygulanması aşamasında anlaşılması nedeniyle davacı şirket hakkında kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verildiği, bu işlemin sonucunda kesin teminat tutarının tahsili amacıyla dava konusu işlemin tesis edildiği, davacı şirket ortağı hakkında açılan kamu davası sonucunda verilen beraat kararının henüz kesinleşmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

"Karataş (Adana) Kanalizasyon İnşaatı" ihalesi 06/11/2009 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilmiş, ihale uhdesinde kalan davacı şirket ile davalı idare arasında 17/02/2010 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

İşin yapımı esnasında ... Bankası Genel Müdürlüğü'nce davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması sırasında idareye sunulan belgeler arasında yer alan birim maliyet hesap cetveli ile satış faturasının SMMM onayının tasdik anlaşması yaptıkları mali müşavire ait olmadığı gerekçesi ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulmuştur.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen ... sayılı İddianame ile ... Asliye Ceza Mahkemesi’nin ... sayılı dosyası ile şirket ortağı ... hakkında kamu davası açılmıştır.

Davacı şirketin % 25 hissesine sahip ortağı ... hakkında kamu davası açılması nedeniyle davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı yazısı üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 28/06/2012 tarihli Oluru ile davacı şirketin 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

Davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı talimat yazısı üzerine kesin teminat tutarı olan 403.206,92-TL’nin nakden Bankaya ödenmesi, aksi takdirde 974,27-TL’lik kesin hak ediş alacağı tutularak, mektup olarak bulunan 283.000,00-TL teminatın nakde çevrilerek eksik kalan tutarın tahsili için işlem başlatılacağına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem tesis edilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların ihalelere katılamayacakları" kurala bağlanmışken, 01/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle,

bu bentte yer alan "olarak" ibaresinden sonra gelmek üzere "idarelerce veya mahkeme kararıyla" ibaresi eklenmiştir.

Bu değişiklikten sonra (a) bendi, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar" şeklini almıştır.

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, aynı Kanun'un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılan kişiler hakkında aynı Kanun'un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hâlinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir..." kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kanun'un 59. maddesinde, "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu'na bildirilir. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Ceza Hukuku'nun genel ilkelerinden olan ve idarî yaptırımların hukukî rejiminde de uygulanma alanı bulan "Lehe olan kanunun uygulanması" ilkesi gereğince idarî yaptırımla ilgili hükümlerde, bu yaptırıma karşı açılan dava sürerken bir değişiklik yapılması durumunda, davadaki hukukî duruma failin lehine olan düzenlemeler uygulanacaktır.

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hâlinin idarî bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmüş; böylece, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanlar, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkarılarak bunlar yönünden lehe düzenleme getirilmiştir.

Bu itibarla, 11. maddenin son fıkrasının, sadece idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar hakkında uygulanabileceği açıktır.

6359 sayılı Kanun'la yapılan düzenleme ile haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, "idarî yaptırım" niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu durumda, dava konusu ihaleye katılması nedeniyle, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (a) bendi, 17. maddesinin (e) bendi ve 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulanamayacağından, anılan hükümlerin ihlâlinin sözleşmenin uygulanması aşamasında tespit edilmesi nedeniyle alınan yasaklama kararının sonucu olarak tesis edilen 403.206,92-TL kesin teminat tutarının nakden idareye ödenmesi, aksi takdirde 974,27-TL hakediş alacağının tutularak 283.000,00-TL teminat mektubunun nakde çevrilmesi ve geriye kalan tutar için işlem başlatılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.