Danıştay 13. Daire E.2015/4289 K.2021/5445

Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri …

MÜDAHİL

(DAVALI YANINDA) : … A.Ş.

VEKİLLERİ

Av. …, Av. ..

İSTEMİN KONUSU

…. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … A.Ş.’nin (Turkcell) kısa mesaj hizmetleri pazarında Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin (Türk Telekom) faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiasıyla yapılan şikâyetin reddi ile soruşturma açılmamasına ilişkin … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce; davacının şikâyet konusu yaptığı SMS gönderme sorunu ile SMS'lerde iletim raporu sorununun Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nca (BTK) çözümlendiği ve ayrıca Turkcell'in ihtar edildiğinin görüldüğü, dolayısıyla anılan iddialar yönünden tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, şikâyet konusu olan kısa numara talebi sorununda ise, Türk Telekom'un, rakip operatörler ile yapacağı anlaşmalar üzerinden Turkcell şebekesi kullanıcılarına ulaşma olanağının bulunması,

Turkcell'in diğer kurumsal müşterileri ile yaptığı sözleşmelerde aynı hükümlerin yer alması nedeniyle anılan hükümlerin dışlayıcı davranış olarak nitelendirilemeyeceğinin tespit edilmesi ve elektronik haberleşme sektöründe düzenleyici kurum olan BTK’nın çalışmaları ile Türk Telekom ile Turkcell arasındaki Çift Yönlü SMS Sözleşmelerinin revize edilmesi nedeniyle söz konusu şikâyetin yerinde olmadığı,

şikâyet konusu olan Turkcell'in sunduğu perakende SMS ücretinin, rekabeti engelleyecek biçimde, Turkcell'in SMS sonlandırma ücretinin altında gerçekleştiği iddiasının ise, bireysel SMS pazarında Turkcell için sonlandırma ücreti (ortalama maliyet) 1,7 kuruş iken, ortalama SMS ücretinin 1,27 kuruş olarak ifade edildiği, Vodafone için sonlandırma ücreti 1,73 kuruş iken, ortalama SMS ücretinin 1 kuruş.

Avea için sonlandırma ücreti 1,87 kuruş iken, ortalama SMS ücretinin 0,85 kuruş olarak ortaya konulduğu, Turkcell'in rakibi konumunda bulunan Avea ve Vodafone'un ortalama SMS ücretleri, maliyetin altında fiyatlama yaptığı ileri sürülen Turkcell'den daha düşük seviyede gerçekleştiği, üstelik söz konusu teşebbüsler bakımından ortalama maliyetlerin, Turkcell'in ortalama maliyetinin üzerinde olduğu, dolayısıyla Turkcell'in bireysel SMS pazarında yıkıcı ve dışlayıcı fiyatlama politikası izlemediğinin anlaşıldığı,

toplu SMS pazarında ise, 2012 yılı için Turkcell'in birim toplu SMS geliri gerek 2012 yılı için BTK tarafından onaylanan SMS sonlandırma bedelinin 1,7 kuruş, gerekse 2013 yılı Şubat ayında BTK tarafından açıklanan SMS sonlandırma bedelinin 1,7 kuruş ve şebeke içi (on-net) ücretinin 2,91 kuruş üzerinde gerçekleştiği, dolayısıyla Turkcell'in birim toplu SMS ücretinin, ortalama maliyet olarak kabul edilen SMS sonlandırma ve şebeke içi SMS ücretlerinin üzerinde gerçekleşmesinin,

yıkıcı dışlayıcı fiyatlamanın şartı olan ortalama maliyetin altında fiyatlama koşulunu sağlamadığının anlaşılması karşısında Turkcell'in SMS hizmetleri pazarında hakim durumunu kötüye kullanmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, davacı şirketin 16/08/2012 tarihli şikâyet başvurusunun 4054 sayılı Kanunun 41. maddesi uyarınca reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, SMS gönderme sorunu ile SMS'lerde iletim raporu sorununun BTK tarafından çözümlendiği ve ayrıca Turkcell'in ihtar edildiği gerekçesiyle başvurunun reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, sorun çözülmüş olsa dahi Rekabet Kurumu’nun konuyu bir ihlâl olup olmadığı noktasında incelemesi gerektiği, mağduriyetlere sebep olan bir ihlâlin incelenmeksizin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, ihlâlin etkileri ve neticelerinin incelenmemiş olmasının 4054 sayılı Kanuna aykırı olduğu, toplu SMS’ler bakımından Turkcell kullanıcılarına ulaşmanın tek yolunun Çift Yönlü SMS Sözleşmesinin imzalanması olduğu,

Turkcell’in zorunlu unsura erişimi engelleyici sözleşme hükümlerini ileri sürmesinin rekabete aykırı olduğu, sözleşmelerden şikâyete konu maddelerin çıkarılmasının bir ihlâlin bulunmadığı manasına gelmediği, aksine ihlâlin varlığına karine oluşturduğu, iddiaların bu yönüyle incelenmediği dava konusu Kurul kararının eksik ve hatalı olduğu, Turkcell tarafından maliyet altı fiyatlamalar ve yıkıcı fiyat ile hakim durumun kötüye kullanıldığı, şikâyet başvurusunda yer verilen iddialar incelenmeyerek adlî mercilerde açılacak davalara engel olunduğu, 4054 sayılı Kanunun 58. maddesinin uygulanabilmesi için ihlâl tespitine gerek bulunduğu,

ancak dava konusu Kurul kararıyla iddiaların açıklığa kavuşturulmadan başvurunun önaraştırma aşamasında reddedildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının ve davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu; davalı yanında müdahil tarafından, Turkcell’in hakim durumda bulunmadığı, herhangi bir rekabet ihlâlinin de olmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihaî kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir. (...)"; 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddî hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı Kanun'un 24. maddesinin (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinin (ğ) bendinde, "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti" yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinde, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği; 330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği; 332. maddesinde ise yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idare adına dosyanın Hukuk Müşaviri sıfatıyla … tarafından takip edildiği, ancak herhangi bir aşamada vekâletname sunulmadığı, savunma ekinde Rekabet Kurumu Başkanı tarafından temsile ilişkin olarak yetki belgesinin sunulduğu, temyize konu İdare Mahkemesi kararında davalı idare lehine 1.500,00-TL vekâlet ücretine hükmedildiği anlaşılmakta olup, davada hukuk müşaviri ile temsil edilen davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 659 sayılı "Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname"nin "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, idarenin, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini ifade ettiği.

"Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında ise, tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi hâlinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücretinin takdir edileceği kurala bağlanmıştır.

Davalı Rekabet Kurumu'nun 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinden olmadığı, (III) sayılı cetvelde yer alan idarelerden olduğu anlaşıldığından, anılan Kanun Hükmünde Kararname'de yer alan "idare" tanımı göz önünde bulundurulduğunda, Rekabet Kurumu anılan Kararname kapsamında olmadığından, davada hukuk müşaviri tarafından temsil edilen davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, temyizen incelenen Mahkeme kararının, hüküm fıkrasında yer alan "1.500,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" ibaresinin çıkarılması suretiyle düzeltilerek onanması gerekmektedir.