Danıştay 13. Daire E.2015/4561 K.2021/1699

Dava konusu istem: Davacı tarafından, hakkında ihaleye fesat karıştırma suçlamasıyla kamu davası açıldığından bahisle ihalelerden yasaklılık kararı verilmesi sebebiyle uğranıldığı ileri sürülen 100.000,00-TL maddi zararın 16/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı hakkında ihaleye fesat karıştırma suçlamasıyla.

Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… sayılı dava dosyası ile kamu davasının açıldığı, yapılan yargılama neticesinde davacının beraat ettiği ve beraat edinceye kadar geçen yaklaşık bir yıllık süre içerisinde devam eden kamu davası gerekçe gösterilerek "ihaleden yasaklılık" kararı verildiği, bu dönemde ihalelere iştirak edememiş olmasından kaynaklanan 100.000-TL maddi zararın 16/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı, uyuşmazlık konusu olayda, davacı hakkındaki kamu davası nedeniyle tesis edilen ihalelerden yasaklılık kararının yasal düzenlemeler çerçevesinde verildiği,

bu hususta mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı gibi, yasaklılık işlemine karşı dava da açılmadığı, öte yandan, istenilen ve uğranıldığı ileri sürülen maddi zararın net ve somut olarak ortaya konulamadığı, bu durumda, davacı her ne kadar hakkında "ihaleye fesat karıştırma" suçlaması ile açılan ceza davasından beraat etmiş ise de, söz konusu dava sebebiyle hakkında bir yasaklılık kararı verilmiş olması ve bu kararın iptal edilmemesi, ayrıca ileri sürülen maddi zararın da gerekçeleri ile birlikte açık ve somut olarak ortaya konulamaması, dolayısıyla söz konusu yasaklama ile illiyet bağının kurulamadığı anlaşıldığından,

davacının 100.000-TL maddi tazminat isteminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, pek çok kamu ihalesinde üstlendiği işleri başarıyla bitirdiği ve süresinde teslimini sağladığı, asılsız iddialar ile hakkında kamu davasının açıldığı, beraat edinceye kadar yaklaşık 1 yıllık süre içerisinde devam eden kamu davası gerekçe gösterilerek hakkında verilen ihalelerden yasaklılık işlemi nedeniyle toplam 100.000-TL maddi zararının oluştuğu, lekelenmeme hakkı ihlâl edilerek peşinen suçlu ilan edildiği, kamu davası açılması ve ihalelerden yasaklanmasının mağduriyetine neden olduğu, yasaklılık döneminde uzmanlık alanında olan birden fazla ihaleye katılamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İller Bankası Anonim Şirketi Adana Bölge Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile 26/02/2013 tarihinde "Tufanbeyli Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş ve 01/04/2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı üzerinde bırakılmıştır. Sözleşmeye davet mektubu gönderilen davacı hakkında EKAP üzerinde yapılan yasaklı teyit sorgulamasında, 27/03/2013 tarihinde kamu davası açıldığı ve tüm ihalelerden yasaklandığının tespit edilmesi sonrasında teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının iade edilmesine karar verilmiştir.

Kamu kurum veya kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırma suçlamasıyla davacı hakkında açılan kamu davası kapsamında yapılan yargılama sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davacının beraatine karar verilmiş ve bu karar temyiz edilmeden kesinleşmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından, söz konusu kamu davasının açılmasından itibaren ceza yargılamasından beraat edinceye kadar aradan geçen yaklaşık 1 yıllık süre içerisinde kamu davası gerekçe gösterilerek hakkında verilen ihaleden yasaklılık kararı dolayısıyla uğradığını ileri sürdüğü 100.000-TL maddi zararın tazmini istemiyle 14/05/2014 tarihinde yapılan başvurunun davalı idarece … tarih ve … sayılı işlem ile reddedilmesi sonrasında söz konusu 100.000-TL maddi zararın idareye yapılan yazılı müracaatın tebliğ tarihi olan 16/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tazmini istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin üçüncü fıkrasında, açılan davanın görev ve yetki yönünden öncelikle inceleneceği, 15/1-(a) maddesinde, idari yargının görevine girmeyen davaların görev yönünden reddedileceği, 14. maddesinin altıncı fıkrasında, idari yargının görevsizliğinin sonradan anlaşılması hâlinde davanın her aşamasında 15. madde hükmünün uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İsteklilerin ceza sorumluluğu" başlıklı 59. maddesinde, "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur.

Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu'na bildirilir..." kuralı yer almıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun “Tazminat İstemi” başlıklı 141. maddesinde; “(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan, c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan, d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,

e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan, g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan, h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,

j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen, k) Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.

(2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.

(3) Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.

(4) Devlet, ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına bir yıl içinde rücu eder.”;

“Tazminat isteminin koşulları” başlıklı 142. maddesinde; “(1) Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir.

(2) İstem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanır.

(3) Tazminat isteminde bulunan kişinin dilekçesine, açık kimlik ve adresini, zarara uğradığı işlemin ve zararın nitelik ve niceliğini kaydetmesi ve bunların belgelerini eklemesi gereklidir.

(4) Dilekçesindeki bilgi ve belgelerin yetersizliği durumunda mahkeme, eksikliğin bir ay içinde giderilmesini, aksi hâlde istemin reddedileceğini ilgiliye duyurur. Süresinde eksiği tamamlanmayan dilekçe, mahkemece, itiraz yolu açık olmak üzere reddolunur.

(5) Mahkeme, dosyayı inceledikten sonra yeterliliğini belirlediği dilekçe ve eki belgelerin bir örneğini Devlet Hazinesinin kendi yargı çevresindeki temsilcisine tebliğ ederek, varsa beyan ve itirazlarını onbeş gün içinde yazılı olarak bildirmesini ister.

(6) İstemin ve ispat belgelerinin değerlendirilmesinde ve tazminat hukukunun genel prensiplerine göre verilecek tazminat miktarının saptanmasında mahkeme gerekli gördüğü her türlü araştırmayı yapmaya veya hâkimlerinden birine yaptırmaya yetkilidir.

(7) Mahkeme, kararını duruşmalı olarak verir. İstemde bulunan ile Hazine temsilcisi, açıklamalı çağrı kâğıdı tebliğine rağmen gelmezlerse, yokluklarında karar verilebilir.

(8) Karara karşı, istemde bulunan, Cumhuriyet savcısı veya Hazine temsilcisi, istinaf yoluna başvurabilir; inceleme öncelikle ve ivedilikle yapılır.(…)” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan 4734 sayılı Kanun'un 59. maddesi uyarınca, kamu ihalelerinde Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunduğu iddiasıyla haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama sonuna kadar ihalelere katılmamaları gerekmektedir. Bu kapsamda haklarında kamu davası açılanların takibi Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu'na bildirilmek suretiyle yapılmaktadır.

Anılan kanun maddesinde bahsi geçen ihaleden yasaklılık hâli doğrudan doğruya ilgili hakkındaki ceza kovuşturmasına bağlı olarak uygulanmaktadır. Yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde bu cezayla birlikte mahkemece bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmekte veya herhangi bir ceza verilmemesi durumunda ise yargılama sonunda bu yasaklılık hâli sona ermektedir.

Söz konusu ihalelerden yasaklılık durumu idarenin herhangi bir tasarrufu veya işlemine bağlı olarak tesis edilmemekte olup, kanun koyucu tarafından ilgili kanun maddesinde öngörüldüğünden kamu ihalesi kapsamında hakkında ceza kovuşturması olanlara kovuşturmaya bağlı bir idarî tedbir olarak uygulandığı anlaşılmaktadır.

Diğer bir anlatımla, bu yasaklılık durumu ilgililer hakkında anılan kanun maddesi uyarınca ceza kovuşturması olmasından yani yargısal faaliyet yürütülmesinden kaynaklanmaktadır.

Bu itibarla, Anayasa'da öngörülen “Kuvvetler ayrımı” ilkesi ve yargı ile ilgili 9. ve 138. maddeleri dikkate alındığında, bağımsız bir erk olan yargının yargılama faaliyeti ile ilgili işlemlerinin, Anayasanın 125. maddesinde öngörülen “idari işlemler” kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayıp, bu “yargısal işlemler” nedeniyle idari yargı yoluna başvurulabilmesine imkân yoktur. Esasen bu durum, kuvvetler ayrılığı ilkesinin tabii bir sonucudur.

Hâkim ve Cumhuriyet Savcılarıyla adliye personelinin yargılamadaki fonksiyonu geniş çerçevede bir kamu hizmeti olarak değerlendirilse de, somut olarak, ifa edilen yargı faaliyetinin bir parçası olduğunda ve yargısal işlem mahiyetini taşıdığında kuşku bulunmamaktadır.

Yargılama sürecine katkıda bulunan işlemler ya da faaliyetler nedeniyle Devletin sorumlu tutulmasında da, bu sorumluluğun denetiminin aynı yargı düzeni içinde yapılması ve yargısal nitelikli bir işlemin idari yargı denetimi dışında tutulması gerekmektedir.

Dava konusu olayda, davacı hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçlamasıyla 27/03/2013 tarihinde kamu davasının açıldığı, 4734 sayılı Kanun'un 59. maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu'na yapılan bildirim gereğince EKAP sisteminde davacının ihaleden yasaklılar listesine alındığı, yapılan yargılama sonunda … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davacı hakkında beraat kararı verildiği, bunun üzerine davacı tarafından anılan kamu davası nedeniyle ihalelerden yasaklı kalınan yaklaşık 1 yıllık süre boyunca uğranıldığı iddia edilen 100.000-TL maddi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle bakılan dava açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. ve 142. maddelerindeki düzenlemeler ve yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında dava konusu uyuşmazlık ele alındığında, Cumhuriyet Savcısının yürüttüğü soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamenin kabulü ile davacı hakkında yapılan ceza kovuşturmasının yargılama faaliyeti olduğu ve yargısal işlem mahiyetini taşıdığı açık olmakla birlikte, yargılama sürecinin parçası olan soruşturma ve kovuşturma sırasındaki işlemler ya da faaliyetler nedeniyle Devletin sorumlu tutulmasında,

bu sorumluluğun denetiminin aynı yargı düzeni içinde yapılması ve yargısal nitelikli bir işlemin idari yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinden, uyuşmazlığın görüm ve çözümünde, 5271 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan maddeleri uyarınca adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi'nin konuya ilişkin 28/05/2020 tarih ve E:2020/271, K:2020/320 sayılı kararı da aynı yöndedir. Bu itibarla, uyuşmazlığın görüm ve çözümünün adlî yargı mercilerinin görev alanına girdiği anlaşıldığından, davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esasının incelenmesi suretiyle verilen davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.