Danıştay 13. Daire E.2015/485 K.2021/1698

Dava konusu istem: Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Hurda İşletmesi Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kanun'un 3/(g) maddesi kapsamında 17/02/2014 tarihinde yapılan "Kurumun 1. Bölgesi Hurda Malzeme Nakliye Hizmeti" ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin kesin teminatı süresinde vermemesi nedeniyle teklif bedelinin %3'ünü aşacak şekilde 130.000-TL tutarlı geçici teminatının tamamının irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; sözleşme imzalanmadan önce yatırması gereken kesin teminatı yatırmayarak, idarenin sözleşme imzalama iradesini ortaya koymasına rağmen, sözleşme imzalamaktan kaçınan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesinin yerinde olduğu, mevzuatta teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı ve sözleşme imzalamak üzere davet edilmesine rağmen, süresinde sözleşme imzalamaya gelinmediği takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceğinin kurala bağlandığı,

gelir kaydedilecek miktar için bir sınırlama yapılmadığından sunulan geçici teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesinde ve davacının başvurusunun reddi yolundaki işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kararın yeterli incelemeye dayanmadığı ve isabetsiz olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 33. maddesi uyarınca geçici teminatın alt sınırının isteklinin sunmuş olduğu teklif bedelinin %3'ü olduğu, isteklinin sunmuş olduğu teklifin geçici teminat esas alınarak hesaplanmasına engel olmak maksadıyla bu konuda üst sınır veya sabit bir oran belirlenmediği, geçici teminatın %3’lük kısım esas alınarak gelir kaydedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu (MKE) Hurda İşletmesi Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/(g) maddesine istinaden MKE Genel Müdürlüğü Satın Alma ve İhale Yönetmeliği'ne göre açık ihale usulü 17/02/2014 tarihinde gerçekleştirilen "Kurumun 1. Bölgesi Hurda Malzeme Nakliye Hizmeti" ihalesinde, 3.271.100,00-TL teklif tutarı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirket ile teklif bedeli üzerinden sözleşme imzalanmasına yönelik 07/03/2014 tarihli ihale komisyonu kararı MKE Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanmıştır.

Akabinde, davacıya kesin teminatı yatırarak diğer yasal yükümlülüklere uymak suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalaması gerektiği yönünde … tarih ve … sayılı sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş; ancak söz konusu davet yazısının 21/03/2014 tarihinde tebliğinden itibaren 5 iş günü içerisinde sözleşme imzalamak için gerekli kesin teminat idareye sunulmadığından sözleşme imzalanamamıştır.

Davacı tarafından 17/04/2014 tarihli dilekçe ile, 130.000,00-TL tutarlı geçici teminatının tamamının irat kaydedilmemesi talep edilerek, teklif edilen ihale bedelinin %3'ü tutarındaki meblağın idarece bildirilen hesaba nakit olarak yatırılacağı bildirilmiş; ancak davacının bu talebi davalı idarenin 21/04/2014 tarih ve 572 sayılı işlemiyle reddedilmiş ve … tarih ve … sayılı işlem ile söz konusu ihale kapsamında davacı tarafından sunulan 12/02/2014 tarih ve 130.000,00-TL tutarlı geçici teminat mektubunun nakde çevrilerek gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine teklif bedelinin %3'ünü aşacak şekilde geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ''İstisnalar'' başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde ''2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları,.. ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.''.

"Geçici Teminat" başlıklı 33. maddesinde, "İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır..." kurallarına yer verilmiştir.

İşlem tarihindeki adıyla, Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Satın Alma ve İhale Yönetmeliği'nin "Teminatların alınması, iadesi ve irat kaydedilmesi" başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasında, bu yönetmeliğe göre yapılacak ihalelerde, isteklilerin teklif ettikleri bedelin %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat alınacağı; "Diğer hususlar" başlıklı 53. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümlere uyulacağı kurala bağlanmıştır. İhaleye ait İdari Şartname'nin geçici teminata ilişkin 26. maddesinde yukarıda yer alan Yönetmelik ile aynı doğrultuda düzenlemeye yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 3/(g) maddesi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirilen dava konusu ihalede uygulanan Yönetmeliğin 28. maddesinde, geçici teminatlara ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile aynı kurala yer verildiği anlaşılmaktadır.

İhale hukukuna ilişkin temel kurallar öngören 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Geçici teminat" başlıklı 33. maddesinin gerekçesinde, madde ile geçici teminatın asgari oranının % 3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu itibarla, ihaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin % 3'ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla % 3'ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Ancak, geçici teminatın irat kaydedilmesi durumunda, isteklinin geçici teminat miktarının sadece % 3'ünün irat kaydedilmesi, bunu aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.

Bu sayede geçici teminatları irat kaydedilecek isteklilerin, geçici teminatlarının sadece %3'lük kısmı irat kaydedilerek ve tekliflerin gizliliğinin sağlanması için fazladan yatırmış oldukları teminat miktarları iade edilerek kanunun amacına ulaşılmış olacaktır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye davacı şirket tarafından 3.271.100,00-TL'lik teklif verildiği, geçici teminat olarak ise 130,000-TL bedelli banka teminat mektubunun sunulduğu, ihale kapsamında davacı tarafından verilmesi gereken asgari geçici teminat miktarı tutarının 98.133,00-TL (3.271.100,00-TL %3) olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirketin sözleşmeye davet edilmesine rağmen kesin teminatı yatırarak süresinde sözleşme imzalamaya gelmediği açık olduğundan geçici teminatının irat kaydedilmesi yerinde olmakla birlikte; yukarıda açıklandığı üzere davacı tarafından söz konusu ihale kapsamında verilen geçici teminatın, teklif tutarının % 3'ünü aşan kısmının iade edilmesi gerekmekte olup, geçici teminat olarak sunulan tutarın tamamının gelir kaydedilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.