Danıştay 13. Daire E.2016/1113 K.2018/3296

Dava konusu istem: Davacı tarafından, sosyal güvenlik primlerinin % 5'inin Hazine tarafından karşılanmasına rağmen hakedişlerinden de kesinti yapılması nedeniyle fazladan tahsil edilen ...-TL'nin yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 06/09/2013 tarihli ve 80482043-02/5986 sayılı ... Genel Müdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; davacı ile davalı idare arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan ihale sonucunda "... İşletmeleri Genel Müdürlük Hizmet Binalarının Temizliği ve ...

Garajlarının Otobüs Temizliği" sözleşmesinin imzalandığı, sözleşme gereğince yapılan işler karşılığında davacı şirkete ödemeler yapıldığı, bu ödemelerden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'na göre işveren nam ve hesabına kesinti yapıldığı, davacı tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, yapılan kesintilerin tarafına ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,

idari sözleşmelerin idarelerin tek yanlı kamusal yetkiye dayanarak kamu hizmetinin gereklerinin yerine getirilmesi için kamu yararı amacı ile bağıtlandığı, idareye üstün hak ve yetkiler veren ve gerektiğinde tek yanlı değişiklik ve fesih yetkisinide idareye tanıyan sözleşmeler olduğu, kamu idarelerinin özel hukuk alanında imzaladıkları sözleşmelerin idari sözleşme niteliği taşımadığı, bu sözleşmenin özel hukuk kurallarına göre düzenlendiği, idarelerce mal veya hizmet alımı için ihaleye çıkılması safhasından ihalenin sonuçlanıp kesinleşmesine kadar geçen aşamada tesis edilen işlemlerin idari nitelikte kabul edildiği,

bu aşamada ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünün idari yargı yerlerine ait olduğu, ihalenin kesinleşmesi ve sözleşmenin bağıtlanmasından sonraki aşamada idare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünün özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerlerine ait bulunduğu, davaya konu uyuşmazlığın taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri uyarınca davacının hakedişlerinden yapılan kesintilere ilişkin olmasından kaynaklı olarak davanın görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; davanın, idarece hakedişlerden kesilen miktarın iadesine yönelik olmayıp idareye yapılan başvurunun reddi işleminin iptaline yönelik olduğu, idarenin tek yanlı işlemiyle tesis edildiği, kesintinin dayanağı olarak gösterilen 22/08/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhaleleri Genel Tebliği'nin 78.23.1 maddesinde yer alan "Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir." ifadesinin kanuna aykırı olduğu, normlar hiyerarşisine göre tebliğin kanuna aykırı olamayacağı ve idarenin üstün yetki ve ayrıcalıklarına dayalı olarak tesis edilen işlemin iptaline ilişkin davanın idari yargının görev alanına girdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 19/12/2013 tarihinde ikame edilen temyiz aşamasındaki davadan önce 16/12/2013 tarihinde ... Genel Müdürlüğü aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, söz konusu takibe itiraz edildiği, itirazın iptali amacıyla ... tarihinde E. ... sayılı dosya ile ... Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde dava açıldığı, anılan davanın hâlihazırda ...'da temyiz aşamasında olduğu, tarafları, konusu ve sebebi aynı olan iki davanın hem adli yargı hem de idari yargıda açılmış ve görülmekte olduğu, derdestlik nedeniyle sonradan açılan davadaki istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen "... İşletmeleri Genel Müdürlük Hizmet Binalarının ve ...

Garajlarının Otobüs Temizliği" ihalesi üzerinde kalan davacı şirket ile 03/09/2008 ve 27/07/2009 tarihlerinde her biri 1 (bir) yıl geçerli sözleşmeler imzalandığı, davacının maliyet unsuru olarak teklif bedeli kapsamında yer verdiği işveren hissesine düşen sigorta priminin beş puanlık kısmının 5510 sayılı Kanun'un 81. maddesi uyarınca Hazine tarafından karşılanmış olmasına rağmen fazla ödeme yapıldığından bahisle 22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.23.1. maddesine dayalı olarak davacının hakedişlerinden kesinti yapıldığı,

Hazine'ce özel sektör işverenlerine tanınan teşvik nedeniyle elde edilen tutarın hakedişlerden kesilmesinin kanuni dayanağı olmadığı ileri sürülerek söz konusu ...-TL'nin yasal faiziyle birlikte taraflarına ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun 06/09/2013 tarihli ve 80482043-02/5986 sayılı davalı idare işlemiyle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin (a) bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları; (b) bendinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları; (c) bendinde ise, tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar idari dava türleri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na dayalı olarak yapılan ihalelerde, tümüyle idarenin kamu gücüne dayanan, re'sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği işlemlerin yargısal denetimi, idare hukuku kuralları çerçevesinde idari yargı yerlerinin görevindedir. Buna karşılık, ihale safhası tamamlanıp sözleşme imzalandıktan sonra tarafların iradeleri ile ortaya çıkan ve sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ise adli yargının görevine girmektedir.

Bununla birlikte, sözleşme imzalandıktan sonra tesis edilse bile, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibi niteliği taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idari işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idari yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, ihale aşamasında, yükleniciye ait sigorta priminin beş puanlık kısmı 5510 sayılı Kanun'un 81. maddesi uyarınca Hazine tarafından karşılanmış olmasına rağmen davacıya fazla ödeme yapıldığından bahisle hakedişlerinden kesinti yapılmasından kaynaklanan uyuşmazlığın, tarafların sözleşmeden doğan alacak ve borç ilişkisinden kaynaklanan bir ihtilaf olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla, 06/09/2013 tarihli ve 80482043-02/5986 sayılı işlemin iptali istemine ilişkin davanın görüm ve çözümü idari yargının görev alanında bulunduğundan, davanın görev yönünden reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1/a bendinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/a bendinde, dava dilekçelerinin ilk inceleme aşamasında görev yönünden incelenmesi gerektiği belirtilmiş; 15. maddesinin 3/a bendinde, adlî yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verilmesi gerektiği kurala bağlanmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4. maddesinin 3. fıkrasında ise, bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu ifade edilmiştir.

Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihalelerde, ihale kararının kesinleşip sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar tesis edilen işlemler nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıklar idari yargı yerlerinde çözümlenmekte; ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonraki uyuşmazlıklar ise, taraflar arasında imzalanan ihale sözleşmelerinin 4735 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükmü gereğince tarafların eşitliği ilkesine dayalı sözleşmeler olması nedeniyle bu tür sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edildiğinden, bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar adlî yargı yerlerinde çözümlenmektedir.

Bu durumda, davanın, taraflar arasındaki eşitliğe dayalı olan ve bu nedenle de özel hukuk hükümlerine tabi bulunan ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra ve anılan sözleşme uyarınca davacıya yapılan ödemeye ilişkin olarak tesis edilen, davacı şirketin hak edişlerinden yapılan kesintinin taraflarına ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 06/09/2013 tarihli ve 80482043-02/5986 sayılı ... Genel Müdürlüğü işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın adli yargı mercilerinde görülmesi gerektiği görüşüyle aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.