Danıştay 13. Daire E.2016/1254 K.2021/617

2. … Genel Müdürlüğü (…)

VEKİLLERİ

Av. …, Av. … Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 19/06/2013 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "… İçmesuyu Arıtma Tesisi" ihalesine ilişkin olarak dava dışı … Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.-… Endüstri İnş. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine dair … tarih ve … sayılı … Kurulu (Kurul) kararı ile bu karara dayalı olarak … Genel Müdürlüğü'nce tesis edilen 19/12/2014 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

… Kurulu'nun … tarih ve … sayılı işlemi yönünden;

Davacı şirket tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında membran üniteleri, membranlar, kartuşlar, vanalar, pompalar ve diğer kalemler ile nakliyeye ilişkin açıklama yapıldığı, sorgulamaya tabi tutulan iş kalemleri/gruplarına yönelik analiz düzenlendiği, analiz kapsamındaki girdilere öngörülen tutarları tevsik etmek üzere ise proforma fatura, fiyat teklifleri ve teklif cetvelinin sunulduğu, söz konusu proforma fatura ve fiyat teklifleri incelendiğinde; proforma fatura ve fiyat tekliflerinin üzerinde kaşesi ve mührü bulunan meslek kuruluşundan bir takım belgelerin istenildiği,

meslek mensubu tarafından verilen cevabi yazıda, bahse konu proforma fatura ve fiyat tekliflerini ihale üzerinde bırakılan isteklinin mali müşaviri sıfatıyla imzaladığı, faturaların büyük çoğunluğunun yurt dışından temin edilen belgeler olduğu,

ihale üzerinde bırakılan isteklinin bahse konu belgelerde yer alan malzemeleri daha önceden faturalarda ismi yer alan firmalardan ithal ettiği, proforma fatura ve fiyat tekliflerinde yer alan fiyatların o tarihte fiilen piyasada oluşan mal ve hizmetler için ilgili firmalardan alınan fiyat teklifleri olmasından dolayı ihale üzerinde bırakılan istekli adına maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının düzenlenemediğinin ifade edildiği, ikinci aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında herhangi bir gümrük beyannamesi sunulmadığı,

proforma faturada satışlar üzerinden açıklama yapıldığının beyan edilmesine karşın, belgeler arasında alış faturalarına yer verildiği ve söz konusu faturaların bir kısmının proforma fatura alındığı tarihten sonra düzenlendiği, bu itibarla, belirtilen eksikler göz önünde bulundurulmak suretiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönündeki düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

… Genel Müdürlüğü'nün 19/12/2014 tarihli işlemi yönünden; Kurul'un düzeltici işlem belirlenmesi kararı üzerine, ihaleyi gerçekleştiren … Genel Müdürlüğü'nce, ihale sürecinin devam ettirildiği ve ihalenin ikinci en avantajlı teklif sahibi … Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. - … Endüstri İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Kurul kararının uygulanması kapsamında tesis edilen bu işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarenin elinde mevcut olmayan projeye dayalı yaklaşık maliyet hesabı yaptığı, idarenin belirlediği yaklaşık maliyet gerçekçi olmadığından sundukları teklifin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu, kamu zararının oluştuğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, yaklaşık maliyete ilişkin olarak davacı şirketin herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında alınan proforma fatura ve fiyat teklifleri üzerinde. Yeminli Mali Müş. ve Bağımsız Denetim Ltd.

Şti.'nin onayının yer almasına karşılık meslek mensubunca gönderilen cevap yazısı ekinde yer alan proforma fatura ve fiyat teklifleri üzerinde farklı meslek mensuplarının onaylarının yer aldığının tespit edildiği, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olmadığı. Davalı.

Genel Müdürlüğü tarafından, dava konusu Kurul kararının uygulanması maksadıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının; davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararına yönelik davanın reddine dair kısmının onanması, .. Genel Müdürlüğü'nün 19/12/2014 tarihli işlemine yönelik davanın reddine dair kısmının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

. Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 19/06/2013 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalede sınır değerin altında teklif veren davacı şirketten aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, sunulan açıklamaların uygun görülerek ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı; ancak dava dışı. Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. -. Endüstri İnş. San ve Tic. A.Ş.

İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararı uyarınca aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden gerçekleştirildiği ve davacı şirketin sunduğu ikinci açıklamanın da uygun bulunarak ihalenin üzerinde bırakıldığı,. Yol-.

Endüstri İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, sonrasında adı geçen iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının alındığı ve bu Kurul kararının uygulanması suretiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin. Yol Yapı San. ve Tic.

A.Ş. -. Endüstri İnş. San ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı uhdesinde bırakılmasına ilişkin. Genel Müdürlüğü'nün 19/12/2014 tarihli işleminin tesis edilmesi üzerine anılan işlemlerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu belirtilmiş.

55. maddesinin 1. fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

4. fıkrasında ise, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir."; 57. maddesinde, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun'a dayanılarak hazırlanan, 03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 23. maddesinin 2. fıkrasında, "Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararı yönünden davanın reddine dair kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

2. Mahkeme kararının … Genel Müdürlüğü'nün 19/12/2014 tarihli işlemi yönünden davanın reddine dair kısmına gelince,

Aktarılan kurallardan, 4734 sayılı Kanun'dan doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesi istemiyle aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken işlemlerin, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra Kamu İhale Kurumu'na (Kurum) yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlemler olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından, aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve düzeltici işlem belirlenmesine dair … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile birlikte, anılan Kurul kararının uygulanması suretiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararının da iptalinin istenildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacı şirket tarafından ancak itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kurul tarafından alınan nihaî karar dava konusu edilebileceğinden, ihaleyi yapan idare tarafından tesis edilen ve davacı şirketin ihale dışı bırakılmasına yönelik ihale komisyonu kararının dava konusu edilebilecek kesin ve yürütülebilir nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın bu kısım yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, esasın incelenmesi suretiyle verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.