Danıştay 13. Daire E.2016/1581 K.2021/1123

Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Isparta ili, Eğirdir ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, No:… adresinde bulunan ... Eğirdir Sahil Satış Mağazası ile yakınında bulunan ibadethane (cami) arasındaki mesafenin 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 9. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen alkollü içkilerin perakende satışının yapıldığı yer ile ibadethane arasında en az yüz metre mesafe bulunmasına ilişkin şartı taşımadığından bahisle davalı idare tarafından düzenlenen ... tarih ve ... kurum sicil numaralı alkollü içki perakende satış belgesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; alkollü içki perakende satış belgesi verilen mağazanın yakınında bulunan caminin mesafe ölçümünün yapılarak mağazaya uzaklığının belirlenmesi ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunup bulunmadığının saptanabilmesi için keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, ...

Üniversitesi Teknik Bilimler Meslek Yüksekokulunda Öğretim Görevlisi olan Harita Mühendisi ...'ın bilirkişi olarak belirlendiği, bilirkişinin katılımıyla 14/10/2015 tarihinde mahallinde keşif yapıldığı, bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; ... Camii'nin kuzey-batı yönünden toplam uzunluğun 105,00 metre olduğu, kuzey-doğu yönünden ise 65,00 metre olduğu, bu uzunluklar değerlendirildiğinde Eğirdir ... Mağazası giriş kapısından, ...

Camii bahçe kapısına fiili duruma göre iki yönden ulaşımın mümkün olduğu, bu yönlerden en yakın mesafenin dikkate alınacağı hükmüne göre 100 metre şartının sağlanmadığı, imar planı irdelendiğinde, ...

Camii'ne sadece kuzey-batı yönünden yaya erişimin olduğu, kuzey-doğu yönünden camiye yaya erişiminin olmadığı, plana göre caminin kuzey-doğu yönünden yaya ulaşımını engelleyen kısımda Eğirdir Belediyesi'ne ait 2541 ada, 20 nolu parselin bulunduğu, bu parselin mevcut hâliyle hem yaya trafiğine hem de yaya ulaşımına açık olduğunun keşif günü yerinde yapılan incelemede görüldüğü, buna göre mevcut fiili kullanım durumunda yaya olarak 65 metre mesafede camiye erişimin mümkün olduğu, gerekli olan 100 metre şartının sağlanmadığı tespitlerine yer verildiği, taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davalı idare yanında müdahil ...

A.Ş. tarafından yapılan itirazın yerinde görülmediği, Mahkemece keşif sonrası düzenlenen raporun teknik ve bilimsel açıdan hükme esas alınabilir nitelikte olduğunun değerlendirildiği, mesafe şartının getirildiği 4250 sayılı Kanun hükmünün özüne bakıldığında, mesafe şartının yaya ulaşımıyla gidilebilecek yerden ölçülmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, bu itibarla ... Camii'nin bahçe kapısından itibaren kuzey-doğu yönünden ...

Mağazasına fiili olarak yaya ulaşımının rahatlıkla sağlanabildiği ve keşif esnasında da kuzey-doğu yönünden mağazaya gidilip gelindiğinin gözlemlendiği görüldüğünden, mesafe şartını taşımadığı hâlde alkollü içki perakende satış belgesi verilmesine yönelik işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu alkollü içki perakende satış belgesinin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, mesafe koşuluna yönelik yetkinin Eğirdir Belediyesi'ne ait olduğu, asgari mesafe ölçümünün uygun bulunması üzerine verilen davaya konu belgenin mevzuata uygun olarak düzenlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 81. maddesinde, "Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kapatılmıştır.

Kurum'un taraf olduğu davalar ve icra takiplerinde devir durumuna göre ilgili idare kendiliğinden taraf sıfatını kazanır." kuralı ile 78. maddesinde "Bu Kanun hükümleri çerçevesinde aşağıda belirtilen görevler Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından yürütülür." kuralına yer verildiğinden, kapatılan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun yerine Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nın davalı sıfatıyla bakılan davada taraf olduğu, ancak 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile,

Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nın, Tarım ve Orman Bakanlığı adı altında yeniden yapılandırıldığı anlaşıldığından, mülga Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı yerine Tarım ve Orman Bakanlığı'nın hasım mevkiinde olduğu görülerek esasın incelenmesine geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davalı idare yanında müdahile ait Eğirdir Sahil Satış Mağazası ile aynı bölgede bulunan ibadethane (... Camii) arasında 4250 sayılı Kanun'da aranan 100 metrelik asgari mesafe koşulunun sağlanmadığından bahisle davalı idare tarafından anılan satış mağazası için düzenlenen ... tarih ve ... kurum sicil numaralı alkollü içki perakende satış belgesinin iptali istenilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 9. maddesinin ikinci fıkrasında, "Bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Bu fıkradaki mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz.", üçüncü fıkrasında, "Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibarıyla aranır." şeklinde kurala bağlanmıştır.

10/08/2005 tarih ve 25902 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılması" başlıklı 32. maddesinin altıncı fıkrasında, "Meyhane, kahvehane, kıraathane, bar, elektronik oyun merkezleri, internet salonu gibi umuma açık yerler ile alkollü içkilerin açık olarak satışının yapıldığı yerlerin; örgün eğitim kurumları, özel öğretim kursları, yükseköğretim hariç öğrenci yurtları ile anaokullarından, kapıdan kapıya en az yüz metre uzaklıkta bulunması zorunludur.".

"Mesafe ölçümü" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında, "Meyhane, kahvehane, kıraathane, bar, elektronik oyun merkezleri, internet salonu gibi umuma açık yerler ile açık alkollü içki satılan yerlerin açılmasına izin verilirken mesafe ölçümünde, bina ve tesislerin varsa bahçe kapıları, yoksa bina kapıları; kapıların birden fazla olması durumunda en yakını esas alınır.

Yüz metre uzaklığın ölçümünde, mevcut cadde ve sokaklar üzerinden yaya yolu kullanılarak, yaya kurallarına göre gidilebilecek en kısa mesafe dikkate alınır." kuralı yer almaktadır.

07/01/2011 tarih ve 27808 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Perakende, açık alkollü içki satışı ve nargilelik tütün mamulü sunumu ile ilgili iş yerlerine ilişkin esaslar" başlıklı 10. maddesinin beşinci fıkrasında, "Alkollü içkilerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibarıyla aranır. Ancak 11/6/2013 tarihinden önce iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için bu şart aranmaz." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat uyarınca, alkollü içkilerin perakende satışının yapıldığı yerler ile ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması kanunla zorunluluk olarak öngörülmüş; yüz metrelik asgari mesafe koşulunun sağlanmasına yönelik uzaklık hesabında, hesaplama yapılacak bina ve tesislerin varsa bahçe kapılarının, bahçe kapısı yoksa bina kapılarının, kapıların birden fazla olması durumunda bunlardan en yakın olanının esas olduğu ve asgari mesafe ölçümünde mevcut cadde ve sokaklar üzerinden yaya yolu kullanılarak yaya kurallarına göre gidilebilecek en kısa mesafenin dikkate alınacağı ifade edilerek kanunda öngörülen koşulun usul ve esasları düzenleyici idari işlemlerle belirlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idare yanında müdahilin Isparta ili, Eğirdir ilçesi, ... Mahallesi, ...

Caddesi, No:14/3 adresinde bulunan satış mağazası için ... tarihli ve ... kurum sicil numaralı alkollü içki perakende satış belgesi düzenlendiği, davacı tarafından, söz konusu belgenin 4250 sayılı Kanun'da belirtilen gerekli mesafe koşulunu sağlamadığından bahisle bakılan davanın açıldığı, Mahkeme tarafından yerinde inceleme yapılmak üzere keşif kararı alındığı, bilirkişi tarafından, asgari mesafe koşulunun sağlanmadığı ileri sürülen ... Camii ile ...

Satış Mağazası arasındaki mesafenin ölçümüne yönelik olarak iki farklı yol üzerinden hesaplama yapıldığı, bunlardan kuzey-doğu olarak nitelendirilen güzergaha göre, E=0.60, Hmax=9.5 şeklinde yapılaşma koşulu öngörülen ve keşif tarihinde herhangi bir yapı bulunmadığı için boş durumda olan mülkiyeti Eğirdir Belediyesi'ne ait 2451 ada 20 parsel sayılı taşınmazın üzerinden geçilmek suretiyle mağazanın kapısı ile cami bahçe kapısı arasındaki mesafenin 65 metre olarak hesaplandığı,

kuzey-batı olarak ifade edilen güzergaha göre ise, cami bahçe kapısından başlamak üzere sokak ve cadde yolu izlenerek mağaza kapısına ulaşıldığı ve bu şekilde mesafenin 105 metre olarak hesaplandığı görülmektedir.

Aktarılan mevzuat ve uyuşmazlığa ilişkin maddi vakıalar birlikte değerlendirildiğinde, 4250 sayılı Kanun'da öngörülen yüz metrelik asgari mesafe koşulunun hesaplama yapılan yerler arasındaki her türlü uzaklığı değil yaya yolu izlenerek ve yaya yolu kurallarına uygun olarak hesaplanan en kısa mesafeyi ifade ettiği, bilirkişi tarafından yapılan ölçümlerden cadde ve sokak üzerinden yaya yolu kurallarına uygun olarak hesaplandığı anlaşılan 105 metrelik kuzey-batı güzergâhındaki mesafenin davalı idare yanında müdahile ait satış mağazası ile ...

Camii arasındaki en kısa mesafeyi ifade ettiği, yapılaşma koşulu öngörülmüş ve yaya yolu kurallarına uygun olmadığı anlaşılan kuzey-doğu güzergâhının mevzuata uygun bir mesafe hesabı sayılamayacağı, asgari mesafe koşulunu sağladığı anlaşılan davalı idare yanında müdahile ait satış mağazası için alkollü içki perakende satış belgesi düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.