Danıştay 13. Daire E.2016/2859 K.2021/252

Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "..." logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 15/12/2013 tarihinde saat 11:54:16'da yayınlanan ... GSM operatörünün reklam filminde 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı toplantıda alınan ... no.lu Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan raporda özetle, sözü edilen reklamda yer alan çocuğun yaşı ve konumu itibariyle üründen etkilenmeyeceği, ürünün alınması için istekte bulunamayacağı, bebeğin özdeşim ögesi olarak kullanılması açısından ise küçük çocukların bu iletiyi algılamalarının ve istemde bulunmalarının düşük bir olasılık olduğu, hedefin ürün konusunda etkilenecek olan anne ve babalar olduğu,

yetişkin kişilerin anılan reklamdan etkilenmeksizin karar verebileceği sonuç itibariyle kullanılan görüntülerin ve reklamın içeriğinin 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesini ihlâl eder nitelikte olmadığı şeklinde görüş bildirildiği, yeterli tespit ve değerlendirmelere yer verildiği sonucuna varılan bilirkişi raporuna yapılan itirazların yerinde görülmeyerek raporun hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğu, bu durumda, uyuşmazlık konusu yayının 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesini ihlâl etmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik incelemeye ve hatalı değerlendirmelere dayandığı, çocukların ve bebeklerin masumiyetinin yetişkinler için önemli bir ikna aracı olduğu, çocukların saflıklarından faydalanılarak ebeveynlerin tüketime zorlanmaması için anılan yayınların yasaklandığı, uyuşmazlık konusu reklamda ürünün pazarlamasının "kahkahayla gülen bebek" teması üzerinden gerçekleştirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, mevzuatta reklamların ebeveynlere yönelik mesajlarla doğrudan ebeveyni etkilemesini yasaklayan bir kuralın bulunmadığı, bilirkişi raporunun davalı idarenin iddialarının yerinde olmadığını ortaya koyduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Dava konusu Kurul kararıyla, davacı şirkete ait "..." logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 15/12/2013 tarihinde saat 11:54:16'da yayınlanan ...

GSM operatörünün reklam filminde ana unsur olarak ''kahkahayla gülen bebek'' figürünün kullanıldığı, böylece söz konusu ürünün pazarlamasının bu tema üzerinden ön plâna çıkarıldığı, çocukların ve bebeklerin saflığı ve masumiyetinin sadece ebeveynler için değil, ebeveyn olmayan yetişkinlerin çoğunluğu için de önemli bir ikna aracı ve zafiyet noktası olduğu,

bu psikolojik olgunun, bebek saflığı ve mutluluğunun, yetişkinler için tasarlanmış bir ürün olan reklama konu GSM operatörü ile ilişkilendirmesiyle, bebeğin/çocuğun saflığından/masumiyetinden ve yetişkinlerin çocuklara yönelik hassasiyetlerinden faydalanılmak suretiyle hedef tüketici kitlesi üzerinde duygusal baskı oluşturulduğu ve neticede anılan reklam konusu ürünün satın alınmasının bebek masumiyetinin istismar edilmesi aracılığıyla doğrudan teşvik edildiği,

bu suretle, anılan yayının münhasıran reklama ilişkin olması da dikkate alındığında, 6112 sayılı Kanunun 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle davacı şirket hakkında uyarı yaptırımı uygulanmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde, ticarî iletişimin, çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar vermemek, deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirmemek; çocukları reklamı yapılmakta olan ürün veya hizmetleri satın almak için ebeveynlerini veya başkalarını ikna etmeye doğrudan teşvik etmemek; çocukların ebeveynlerine, öğretmenlerine veya diğer kişilere duyduğu güveni istismar etmemek veya sebepsiz olarak çocukları tehlikeli durumlarda göstermemek zorunda olduğu kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı.

273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu. 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu.

278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği.

279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış.

281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği. 282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallara göre genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu;

bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu reklam filminde ana unsur olarak ''kahkahayla gülen bebek'' figürünün kullanıldığı, böylece söz konusu ürünün pazarlamasının bu tema üzerinden ön plâna çıkarıldığı, çocukların ve bebeklerin saflığı ve masumiyetinin sadece ebeveynler için değil, ebeveyn olmayan yetişkinlerin çoğunluğu için de önemli bir ikna aracı ve zafiyet noktası olduğu,

bu psikolojik olgunun, bebek saflığı ve mutluluğunun, yetişkinler için tasarlanmış bir ürün olan reklama konu GSM operatörü ile ilişkilendirmesiyle, bebeğin/çocuğun saflığından/masumiyetinden ve yetişkinlerin çocuklara yönelik hassasiyetlerinden faydalanılmak suretiyle hedef tüketici kitlesi üzerinde duygusal baskı oluşturulduğu ve neticede anılan reklam konusu ürünün satın alınmasının bebek masumiyetinin istismar edilmesi aracılığıyla doğrudan teşvik edildiği,

bu suretle, anılan yayının münhasıran reklama ilişkin olması da dikkate alındığında, 6112 sayılı Kanunun 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle davacı hakkında uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmekle birlikte, söz konusu yayın içeriğinde, işlemin tesis edilmesine sebep olan ifade ve görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin, yani çocukların fiziksel,

zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verip vermediğinin ve çocukların deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirip yönlendirmediğinin belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden, uyuşmazlığın genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün değildir.

Bu nedenle, programda yer alan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin tespiti amacıyla, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

Bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.1940-1941).

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca 20/11/1989'da kabul edilen, Ülkemiz tarafından 14/09/1990 tarihinde imzalanan, 09/12/1994 tarih ve 4058 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve 27/01/1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme)'nin 1. maddesinde, " ...daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır".

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder.".

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı Resmî Gazete yayımlanan değişiklikle eklenen (ii) bendinde, "Çocuk: Henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder" kuralları yer almaktadır.

Bu duruma göre, mevzuatta yer alan "çocuk" kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan tasnif edilerek, çocukların yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi, yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş kategorilerinde bulunanlar -örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler- için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı değerlendirilmesi, çocukların tek bir kategori gibi ele alınarak değerlendirme yapılmaması gerekmektedir.

Bu itibarla, hükme esas alınabilecek nitelikte bilirkişi raporu temin edilmeden eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, aynı reklamın farklı kanallarda yayınlanması sebebiyle .... İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyası ile ... İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasında görülen iptal davalarında aynı hükmün ihlâl edilip edilmediğine ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, yaptırılan incelemeler sonucunda bilirkişi raporlarında yayının 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendindeki kuralı ihlâl ettiği sonucuna varıldığı, ....

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Dairemizin 07/02/2018 tarih ve E:2015/5334, K:2018/313 sayılı kararı ile onandığı ve 11/12/2018 tarih ve E:2018/1753, K:2018/3863 sayılı karar ile karar düzeltme isteminin reddedildiği, ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:..., K:… sayılı kararının ise Dairemizin 17/04/2018 tarih ve E:2018/608, K:2018/1436 sayılı kararıyla onandığı ve … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile karar düzeltme isteminin reddedildiği, aynı reklam yayınından dolayı aynı ilkenin ihlâl edilmesi nedeniyle usûl ekonomisi ilkesi de dikkate alınarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek bulunmadığından, Mahkemece adı geçen davalarda alınan raporlar hükme esas alınarak sonuca varılması gerekmektedir.