Danıştay 13. Daire E.2016/3004 K.2021/1268

Hukuk Müşaviri Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Tıbbi Ürün İthalat İhracat İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Gaziantep İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 02/04/2015 tarihinde gerçekleştirilen "24 Aylık Sedimantasyon Hizmet Alımı" ihalesine teklif veren davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/e ve 58. maddeleri uyarınca 1 (bir) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 29/05/2015 tarih ve 29370 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket temsilcisi …'ın hisselerinin tamamını şirket ortaklarından …'a devrettiği, anılan devir işleminin 01/04/2015 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlandığı, …'ın anılan tarihten bir gün sonra yani 02/04/2015 tarihinde Gaziantep İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan "24 Aylık Sedimantasyon Hizmet Alımı" ihalesinde davacı şirket adına teklif verdiği, dolayısıyla anılan teklifin verildiği tarih itibariyle …'ın davacı şirketin ortağı olmadığı, davacı şirketin ve şirketin %50'den fazla hissesine sahip …'ın ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı, ancak başvuru sahibine ait teklif mektubunu imzalayan …'ın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu genel olarak irdelendiğinde, ihaleye katılması yasak olanların başka bir gerçek veya tüzel kişiyi vekil olarak temsil etmeleri durumunda, kendileri için yapılacak olan işlemlerin, bu kişilerin vekil olarak temsil ettiği şirketler hakkında da uygulanacağı hususunda 4734 sayılı Kanun'da bir hükme yer verilmediği, ihaleye katılması yasak olmayan bir sermaye şirketinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahsedilmesi mümkün olmadığından, bu şirket hakkında anılan Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanmasının da mümkün olmadığı;

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin veya şirketin %50'den fazla hissesine sahip ...'ın ihalelerden geçici olarak yasaklanmaları hususunda verilmiş bir karar bulunmadığından, davacı şirketin anılan ihaleye katılmasına yasal bir engelin olmadığı, böyle bir yasal engel olmaması sebebiyle de davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'da yer alan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahsedilemeyeceği; bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahisle davacı şirket hakkında, aynı Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, teklif mektubunu imzalayan kişi hakkında yasaklama kararı bulunduğu, ihaleye katılan kişi veya temsilcisi hakkında yasaklama kararı bulunup bulunmadığının Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca sorgulanması gerektiği dikkate alındığında, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihale tarihinde şirket hakkında verilmiş bir yasaklama kararının bulunmadığı, teklif mektubunu imzalayan temsilci hakkında yasaklama kararı verilmiş olması nedeniyle kendileri hakkında da yasaklama kararı verileceği hususunda mevzuatta hüküm bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Gaziantep İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 02/04/2015 tarihinde "24 Aylık Sedimantasyon Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiş, davacı şirket adına teklif mektubunu imzalayan … hakkında 23/12/2014 ile 23/12/2015 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bulunduğu,

ihale tarihi itibarıyla yasaklı olmasına karşın söz konusu ihalede davacı şirket adına teklif verdiği ve dolayısıyla davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak fiilini işlediğinden bahisle davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş.

"Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı kurala bağlanmış.

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre;

ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kural altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'da, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayeti konusunda şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte, ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla, ihalelere katılamayacak olanlar, haklarında yasaklama kararı olan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin ortaklık oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, ihale sürecinde ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan, ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerekmektedir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişinin de Kanun’un 11. maddesinde sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanması yönünde idari bir karar bulunan …'ın bu yasaklılık döneminde kendisi veya başkası adına ihalelere katılması mümkün bulunmadığından, davacı şirket hakkında da yasaklama işlemi tesis edilmesi gerekecektir. Nitekim, Dairemizin 11/04/2016 tarih ve E:2015/6406, K:2016/1010 sayılı kararı da bu yöndedir.

Bu itibarla, davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.